行政行为执行力的观念及其消弭（2）

上述之从行政行为观念推演出来的，或者说与行政行为观念有体系整合 性的行政行为执行力观念，与“叶说”有着全面而明显的区别。当然，这种区别本身尚不足以证明“叶说”有问题，关键是“叶说”是否在体系的和功能的观点上，提示了一个足够自洽且有助于法学思考的概念框架。就此而言，“叶说”认为“抽象行政行为”也有执行力，显然忽略了“抽象行政行为”与“具体行政行为”的原则性区别。前者（行政立法、行政规则等）是规范订立行为或规范本身，其并未直接作用于法律生活，换言之，不发生法律效果。按照上述行政行为观念，“抽象行 政行为”甚至本来就不是行政行为，将行政立法等规范订立行为或规范本身理解为行政行为——法律行为的比肩物，显然于行政法学与民法学的可沟通性无益。行政行为概念所肩负的前述两个使命能否完成也是一个问号。诚然，“抽象行政行为”所指称的那些行政的意思形态，也有一个执行的问题，但由于其尚未在具体事件中与私人的意思碰撞，其执行主要是如何在行政体系内部确保政令通达的问题。此“执行”非彼“执行”，将其与“具体行政行为”的执行问题相混同，对于解决“抽 象行政行为”的落实问题恐无助益。

即便我们将“叶说”所阐释的“执行力”限定于“具体行政行为”（即行政行为），仍然存在着诸多的逻辑难题。如“叶说”认为，行政给付决定也有执行力，行政机关也是执行力的对象，“行政诉讼及有关监督”是对行政机关的强制执行。这些认识本身是相互关联的，在 此意义上是自圆其说的。但仔细推敲起来，行政机关与行政行为意思相左的事态恐怕只能发生于行政机关作出行政给付决定而又不意欲实现它，或者作出不利行政行为而又不具体落实它，导致期待该行政行为的受给付人或利害关系人产生不满的情况。就此而言，受给付人或利害关系人只能通过“行政诉讼及有关监督”来督促行 政机关履行义务，而不能自行实现行政给付决定或不利行政行为的内容。不论是在事实上还是在法律上，他都没有那种能力。同时，受给付人或利害关系人通过“行 政诉讼及有关监督”实现了该行政行为的内容时，也不是因为行政行为本身的力量，而是因为法院的判决或“有关监督”的处理决定，即判决或处理决定的“执行力”。称此为行政行为的执行力在逻辑上是否妥当显然是一个问题。更为重要的是，行政行为与法律行为的原则性区别在于行政机关并无自治。（11）行政机关在 作出行政行为时不是在表达自己的意思，而是在表达法律的意思；不是在追求自己的利益，而是在追求（法律让它追求的）公共利益。如果说行政机关负有义务，去实现其所作出之行政行为的内容，那么该义务不是源自该行政行为，而是源自法律。即便是在信赖保护的情形下，行政机关所受拘束也是来自于信赖保护原则 （法），而非该行政行为本身。何谈行政行为对作出它的行政机关有执行力呢？

概念是思考的工具，区分是科学的起点。“叶说”对“执行”与“执行力”、“抽象行政行为”与“行政行为”未作区分，是其带有上述问题的根本原因。

三、行政行为执行力观念的消弭

（一）“法律效力”

行政行为的效力理论是行政行为的两个要素中，公权力行使要素的演绎性表达。换言之，行政行为作为法律行为的比肩物，其独自性主要体现于其特殊的法律效力。问题是，行政行为的法律效力到底源自何处？是行政行为概念所自然流出或要求的（因为行政行为所表达的是国家意思所以当然具有的），还是法律所授予的一种力量？这个问题极为重要，也极为复杂。

纯粹法学代表人物凯尔森曾经对“法律实效”（efficacy）与“法律效力”（validity）的 区别做过经典性阐述。他指出：“当一个成年人指挥一个儿童做某件事，且不论这个成年人在权力上如何优越，也不论这种命令的形式是如何绝对必要，但这并不是一个有约束力的命令。如果这个成年人是儿童的父亲或老师，那么这个命令就对孩子有约束力。一个命令之是否有约束力要依命令人是否已‘被授权’ （authorized）发出命令为根据。”（12）这个阐述的核心思想是，一个意思表示的“法律效力”并非其自身“标配”之物，而是源自其所置身的法秩序的授权。类似思想在英美法学者那里也可以见到，尽管英美法系并无大陆法系这种演绎性概念体系。如英国学者威廉·韦德曾经说：“法律效力必须法律授予，如 不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚。”（13）

但是，在我们的行政法学教科书中，无涉法律地、演绎性地阐释行政行为所具有的法律效 力，如公定力、拘束力、确定力、执行力或者先定力、存续力等，毋宁是一种常态。这在结果上给人造成一种印象：似乎行政行为的法律效力是行政行为自身所天然具备的，而非依据法律的授权。但在“无法律则无行政”的观念已经深入人心的今天，不依据法律就享有意思优越性的行政行为的“法律效力”，已经不能为人所接受。正是因为如此，“公定力”概念中的“公权力的先验优越性”要素已经被逐步剔出，剩下的只是与实定行政诉讼制度相对应的“撤销程序的排他性管辖”。 （14）相应地，我们还能满足于无涉法律地、演绎性地阐释行政行为的“执行力”吗？