行政行为执行力的观念及其消弭（3）

质言之，我们可以在阐释行政行为效力时将更多的注意力分配给理论的自洽性，也可以满足于行政行为效力理论的无涉法律外观，但作为法学方法的当然要求，我们对行政行为效力包括执行力的阐释，必须立足于这样一个大前提：行政行为的效力体系不是概念演绎的产物，而是对实定法状况的一种转述或摹写。

（二）行政行为执行力观念的消弭

那么，行政行为执行力的法律依据何在呢？

曾经有一个时期，日本行政法学认为执行力是行政行为当然具备的一种法律效力，也就是说，行政机关以行政行为课予相对人义务需要法律依据，但在该相对人不履行该义务时，行政机关动用实力强制相对人履行该义务则不需要法律依据。但这种行政行为执行力的普遍性、当然性认可，所对应的是第二次世界大战前的行政执行制度。当时，国家的公法上的权利不属于司法法院的管辖，行政机关也就无法借由民事上的强制执行去实现国家公法上的权利；同时，行政法院也未被授予国家的公法债权的执行权限。换言之，行政相对人不履行行政行为所课予的义务的，行政机关只能自力执行，别无他法。（15）但是，在现行日本宪法下，强制执行权并非行政命令权的当然属性，它是实定法规所赋予的权限；所以，强制执行乃至行政行为的执行力仅仅存在于实定法所认可的情形和限度，（16）这一观念被建立了起来。其《行政代执行法》将行政强制执行规定为法律事项（第1条）就是这一观念的产物。相应地，判断一个行政行为是否有执行力，需要去具体地、个别地检视该行政行为的作用法依据（包括作为行政执行一般法的《行政代执行法》），且这个作用法依据有别于行政行为本身的法律依据。

就日本实定法的总体 状况而言，《行政代执行法》是其行政执行制度的一般法，但它只能为那些需强制履行之义务属代替性义务（可为他人代为履行的义务）的行政行为提供强制执行的法律依据。非代替性义务或不作为义务的情况，只能以执行罚和直接强制应对，但这两种行政强制执行措施并无一般性法律依据。所以，如果此类行政行为所依据的 个别法并未规定执行罚和直接强制，那么该行政行为就是没有执行力的。（17）而在现行法中，规定执行罚和直接强制的法律极为少见。《砂防法》第36条尽管规定了执行罚，但据说是因为法条清理出现了遗漏，才剩下了它。且在二战结束后，该条规定几乎并未得到运用。（18）直接强制的法律规定也极少，学界通常所提到的仅有两个：一个是《成田国际空港安全确保紧急措置法》第3条规定的针对暴力破坏行为、确保建筑物禁止使用命令得到执行的封锁建筑物，另一个《学校设施确保政令》第21条规定的确保学校设施的直接强制。这意味着只有一部分行政行为有执行力。加上那些本无执行观念的行政行为，如公务员的免职处分，可以说，大部分行政行为都没有执行力。

当然，这带来一个新的问题：如何确保这些无执行力行政行为得到实现呢？

首先，那些本无执行 观念的行政行为，之所以本无执行观念，是因为实现其内容的手段掌握于行政主体，相对人本无拒绝执行的可能；或者实现其内容的手段尽管掌握于相对人，但相对人本无不执行的动因。前者如人事处分，一个公务员被免职或被降级，一名教授被降级续聘为副教授，皆以组织内的规则和组织内各种职位成员对规则的执行来落 实，相对人本身“反对无效”。后者如各种许可，颁发驾照意味着恢复了相对人以机械手段移动的自由，是否开车自由选择；颁发营业执照意味着恢复了相对人的营业自由或赋予了其行为能力，是否营业“后果自负”。所以，这些行政行为不需要为之预备实效确保手段。即便相对人行使其因行政行为而被恢复的自由或被赋予的行为能力时，受到了他人或者有关行政机关的妨害，问题也已经转化为经济法或刑法问题，或有关行政机关妨害营业活动的行政合法性问题，与该行政行为的执行属不同范畴。

其次，就那些有执行观念而法律并未赋予其执行力的行政行为而言，的确存在一个如何确保其实效的问题。但这种实效确保手段并不必然 等同于行政强制执行，甚至并不必然由作出该行政行为的行政机关来行使。首先有行政刑罚。行政刑罚是以刑罚作为对违反行政义务者的制裁，在日本法上，典型者有《火药类取缔法》。该法第44条规定：火药类制造业者或运输业者违反有关规定引发灾害或损害公共安全的，经济产业大臣得吊销其许可，或责令其停业；第 58条规定：违反上述停业命令的，处三年以下徒刑或100万日元以下罚金，或两刑并处。在这种制度设计下，追究相关责任人之刑事责任既是对过去发生之违法行为的制裁，又是确保相关行政行为之实效的手段。其次，还有行政罚款与刑事程序的联动――严密而言，是犯罪的非刑罚处理。（19）典型者为《国税犯则取缔法》上的“通告处分”和《道路交通法》上的“反则金”。“通告处分”是税务机关对违反纳税（限间接国税）义务者作出的，前提是税务机关已经获得该人违反义务的心证，内容是要求其缴纳一定金额的罚款；“通告处分”本身没有法律上的拘束力，是否缴纳罚款是收件人的自由；但收件人逾期不缴纳罚款会被税务机关告发至检察官，检察官会因此而对其提起公诉。“反则金”的制度逻辑与此类似，只不过其所针对的是违法停车等轻微、定型的道路交通违法行为。（20）再次，还有 “过料”、“课征金”（主要见于反垄断法、证券交易法）等行政处罚，以及“加算税”、“滞纳税”等制裁性税收，这些实效确保手段的共通点在于以课予一个新的金钱给付义务——即作出一个新的行政行为，来确保行政义务之履行。由于新行政行为的内容是金钱给付义务，故而可以通过对税收法有关规定的准用（当然，这种准用须有法律依据）而强制执行——如扣押、拍卖等。在此意义上可以说，此类制度是经由义务之转换（将其他行政义务转换为金钱给付义务）而实施的一种间接性行政义务实效确保。除此之外，尚有“公表”（公布违法事实等）、撤回授益性行政行为、拒绝行政服务、拒绝许认可、排除合同关系等等手段，这些手段中，有些是定型之行政行为，有些则属事实行为或者难以确切定性的行为，故而与法律保留原则之间的关系往往成为问题。对此，学说上有讨论，判例亦不少见，不再赘述。（21）