行政行为执行力的观念及其消弭（5）

（三）行政执行制度改革之方向

针对我国非诉执行制度运作中暴露出的上述问题，学界提出了各种建言。其中特别值得关注的是“行政执行诉讼”之议。（30）“行政执行诉讼”之议尚未发表于主流法学期刊，在此意义上尚 非主流意见，但值得倾听。实际上，日本也有类似议论，而且，有下级法院认可过以民事诉讼程序实现国家或地方自治体的公法上的权利。但是，2002年日本最高法院的一个判决以下述理由关闭了行政执行诉讼之门：“国家或地方公共团体作为行政权主体对国民请求履行行政义务之诉，是以正确适用法规或保护一般公益为目的的，而非以自己权利利益的保护救济为目的。所以，其不能当然地作为法律上的争讼而成为法院的审判对象，除非法律有特别规定”。（31）尽管日本学界对 该判决不乏质疑，（32）但它却提示了我们一个关键问题：理论上的行政执行诉讼当非主观诉讼，其与行政诉讼的关系、与司法权的性质和界限的关系值得推敲。

行政执行诉讼之议在法理上以及在我国实定法上是否具有妥当性另当别论，这里可以指出其功能上的局限性：在司法体制改革尚未奏功的今日，提高审查标准、严格审 查程序的确有助于提高个案的公正性，但能够解决上述之现状及其背后隐藏的问题吗?恐怕不能。若要解决这些问题，至少尚需在法院的机构、人员等方面投入一笔不小的预算，殊非易事。

早在十余年前，杨建顺教授就曾借鉴日本的制度经验，提出要“全方位地架构行政执行制度”、“合理配置行政执行权”。（33）这一观点提醒我们，要解决非诉执行制度运作中暴露出的问题，不能仅仅着眼于非诉执行制度本身。至少还需要回过头来去检视：（1）哪些行政行为，其强制执行本来就应该由行政机关实施；（2）哪些行政行为，其实效之确保本无须强制执行。当然，这种检视在范畴上已经溢出法律解释，而涉及立法论，最后会落脚于各个部门行政法如何重新配置强制执行权限，或者预备行政义务实效确保手段的问题。由于涉及诸多部门行政法的立法清理乃至修改问题，必然需要较大的社会成本。但从前述之应松年教授的总体把握，以及个别地方的统计数字来看——需强制执行行政案件总数大致占“可执行行政案件”总数的一成上下，（34）工作量并非想象的那么大。而且，毋庸置疑，这种检视、立法清理乃至修改才是“本手”或“正途”。

五、行政义务实效确保手段之研究方法

上述之检视、立法清理乃至修改作为“本手”或“正途”，需要理论先行。也就是说，首先以行政义务实效之确保为视角，对各种行政的、法律的手段（包括强制手段）进行检视，是行政法学的一项基本任务。学界完成这一任务的情况，将影响到部门行政法立法修改的质量。但毋庸讳言，尽管早在上个世纪末，我国就有学者深 刻地洞察到了本文称之为“行政行为执行力观念的消弭”的法学现象，（35）但迄今为止，“我国绝大部分学者似乎尚未感受到上述理论变迁，也没有接受上述发生在域外的新理论整合观念，至少目前还没有普遍地反映到行政法教科书的结构之中”。（36）这意味着我国行政法学为了完成上述基本任务，需要在研究视角和研究方法上转变思路。以下笔者仅就行政义务实效确保手段的研究方法略作指摘。

（一）立足点

笔者以为，研究行政义务实效确保手段时，有一个基本认识有前提意义：确保行政义务得到履行或者确保实现行政义务得到履行的状态，并非只有强制执行。只有确立了这个基本认识，将概念演绎的篇幅让给实定法状况描述才有了立足点。关于上述基本认识，日本行政法学教科书的结构安排可供参考。基本而言，其“行政义务实效确保”或“行政义务履行确保” 标题下的内容分为两大块：行政义务之强制履行，对行政义务违反之制裁。这两大块中，前者讨论的是实定法所规定的行政强制执行权限，后者则讨论行政刑罚、罚款、作为制裁的“公表”等，将目光扩展至刑罚乃至事实行为。相形之下，我国行政法学或者过于强调行政处罚与行政强制执行的区别，而忽略了行政过程中两者之间的关联，（37）或者有宽泛地将“公布违法事实”等统统理解为“行政强制执行”的倾向。（38）同时，我国行政法学至少是教科书对刑罚在行政法实现过程 中的作用也缺乏足够的意识。这意味着上述基本认识的确立，以及以此为立足点研究行政义务实效确保手段，需要转换思维。

（二）基本观点

对于转换思维而言，如下三个观点具有基础意义。

第 一是功能的观点。行政强制执行所着眼的是凯尔森所谓的“法律实效”（efficacy）。行政义务实效确保手段作为其替代物或曰升级版，其着眼点同样的作 为事实的实效。相应地，行政义务实效确保手段的研究，需要功能的观点。只要能够在结果上促使行政义务得到履行或者达成其义务得到履行的状态，不管是行政行为还是事实行为，甚至不管是行政活动还是刑事司法活动，都应当纳入行政义务实效确保的视野。由此，社会学、心理学乃至传播学的知识都具备了导入的必要性和可能性，相关部门法学特别是刑法学的知识也需要融入进来。凸显了行政法学作为社会科学的实证性。

第二是体系的观点。如前所述，在日本法上，有时以刑罚作为对违反行政义务者的制裁，有时又将行政罚款等作为犯罪的非刑罚处理。体现了行政法与刑法的联动。这意味着研究行政义务实效确保手段，需要体系的观点，将法秩序作为一个整体，将不同部门法关联起来统筹设计、通盘考量。实际上，我国也不乏此类立法例。（39）如《危险化学品安全管理条例》第55 条规定：“对生产、经营、储存、运输、使用危险化学品和处置废弃危险化学品依法实施监督管理的有关部门工作人员”，“利用职务上的便利收受他人或者其他好处，对不符合本条例规定条件的涉及生产、经营、储存、运输、使用危险化学品和处置废弃危险化学品的事项予以批准或者许可的”，“依法给予降级或者撤职的行 政处分；触犯刑律的，依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。就是一个以（针对监管人员的）行政纪律与刑罚确 保行政许可制之实效的适例。

第三是法治的观点。行政义务实效确保手段所着眼的是实效，通过各种法律内或法律外的手段，对行政相对人施加某种不利，以便在结果上使行政义务得到履行。这意味着其侵害性是明显的，将之纳入法治的轨道理应成为行政法学的基本关怀。（40）何况行政行为执行力的消弭所 意味的实定法状况实现后，行政义务实效确保手段的种类和数量会有一个代偿性增加。

上述法治风险在我国已经有所显现。如，《湖北省征兵工作条 例》规定：“应征公民拒绝、逃避征集的，从拒绝逃避征集之日起二年内，国家机关、社会团体、企业事业单位不得对其录用；教育部门取消其报考高、中等院校资格；公安机关不得为其办理出境手续；工商行政管理部门不得为其办理工商营业执照；是在职人员的，所在单位不得为其晋级或增加工资，并应给予行政处分。”这种地方性法规规定的制裁手段，明显重于《兵役法》，（41）其与法律保留原则的关系值得推敲。至少，其与《行政处罚法》有关行政处罚设定权限的规定（第11条第2款）能否整合是一个问题。即便是那些法律明文规定的手段，也可能被滥用。