冯玉军：坚持依法治国必须依宪执政（4）

面对这个现象，我们搞《劳动合同法》，就是跟我签了合同，给你拼死干了两三年，你说不要我了，把我裁撤了，严重的侵害劳动者合法权益的这一整套现象很多。于是在大家的呼吁下就开始草拟制定这个东西。但是这个法出发点很好，是维权的法，但是命不好，历史时机不好，出台伊始刚好碰上了2008年全球经济金融大危机，整个欧洲和美国经济震荡，直接表现到东南沿海是订单锐减，很多企业没活了，那就要关停并转，要破产，在这个时候，中央又颁布一个法，说任何厂子不得这样，不得那样，你要维这个权，维那个权，东南沿海哀鸿一片。我厂子也不开了，破产了，你找不着我了，跑路。《劳动合同法》是一个“人之初，性本善”，是一个善法，但是时机不对，变成一个恶法了。某种意义上，这个其实反映了我们国家，其实是全国人大和常委会的一个失败。

其实《劳动合同法》还有弊端，关于这个弊端，临聘人员的合同签订，我相信在座西城区的同志也遭遇过这个问题，我们有在编的职工，我们工作这么多，我们肯定要招聘一些临时人员，包括端茶倒水的，包括打字员，总不能我一直养起来。但是根据《劳动合同法》，第二次签约，就是第一次人家合同履约挺好，第二次签约要签无期限的，也就是说没有终止期的，你要把这个人一直签下去，免得损害他的利益。这不就麻烦了吗？这样一个法其实就是立坏了，而且逼着大家违法，大家于是乎想办法在市场上集体跟某个用工公司签一个整体合同，由那个公司定时派遣人员，现在一般都是这样做的。

我说这个道理是什么呢？大家其实从例子上听出来了，我们立法的一些本意、原意是好的。但是有好心不一定办好事，有可能办坏事，即使是法律。

四、《宪法》规定的国家机构

第四个方面，我想特别简单的提一下，《宪法》当中自然要规定国家机构，那么机构在我们国家，大家都熟知，全国人大及其常委会、国务院及其各部委，然后就是两高、中央军委以及国家主席。国家主席不是人，它是一个机构，它并不是一个个人，类似于铁打的营盘，流水的兵，它作为一个机构放在那儿，这一届谁当，那就具体化了。而且国家主席作为一个机构，它本身就涵盖了主席和副主席两个位置，它也不限于国家主席这一个位置。具体的内容我就不说了，大家都非常熟悉。

五、向《宪法》宣誓和12.4国家宪法日

第五个问题稍微展开说一下。向《宪法》宣誓，是四中全会《决定》当中的一个新增内容。这个制度实际上学者们在十八大以前就以专家建议的方式提交给了有关的政法部门。于是在起草四中全会《决定》的时候，就把这个东西加进去了。加进去的新内容是很多的，各位都知道是180多项举措，当时中央的领导非常开明，虽然你们判断不清楚，但是你们能想到的，只要是利国利民的好的、有效的法律的举措，都写进去。大家看三中全会，三中全会《全面深化改革的决定》，有60多项很硬的干货，当时国际上舆论一片哗然，因为早前在十八大的时候，没有看到特别新鲜的东西，就觉得外国的一些学者和政客们几乎都没有期待，结果一年之后的三中全会的《决定》，真的是很新。我相信各位都有体会。它里面讲的一些话，比如说市场是资源配置的最佳方式，在全面深化改革的进程中要坚持以市场为资源配置的决定性环节。这个就说得非常清楚了，就是说政府要退出，政府在经济建设和社会的方面要退出，要不断地清退公权力在经济领域中的遗存。李克强总理上任以后已经连续几次放权，这个我相信大家都是有目共睹的。

到了依法治国的这个文件当中，那这种举措就很多很多了。除了向《宪法》宣誓之外，我再随便举几个例子。比如说立法听证，在立法的部分提到了立法听证，以前根本就没有。现在立法听证大家根本不陌生了，北京市地铁票价要不要上涨？从2块钱张到3块钱以及分段计价，现在这是常态。但是早前没有，原来立法没有规定，《宪法》也没有规定，率先在中央文件中破冰是四中全会。再比如四中全会讲到的，前几天已经开始逐渐落实了，就是把较大的市从原来的48个增加到282个。

这在原来，特别是中央领导的思想没有转换时，这都是不可想象的。所以说原来的东西，谁可能都看见了，但是没有人去提出来。这次我个人作为一个普通的学者，我觉得新一代的领导集体特别地开明，有魄力、有战略眼光。新加坡的一个学者郑永年，他在外观察习主席，观察新一届班子，他发现习主席看问题是用30年的发展眼光，我完全同意这个看法。在座的各位也是领导，五年后你也许不再当这个官了，你可能从维持的角度，五年后我执政完，我要把什么样的一个单位、国家交给我的下一任，你的出发点、落脚点是五年思想，或者是10年思想。但是习主席想的是虽然我在2012年接班，脑子想的是2050年中华人民共和国还在不在，中国共产党还在不在，还能不能继续执政，这是30年的思维。因此他现在所做的所有举措都是为了那个时候的长期执政，那个时候的中国的幸福、富强。现在各种各样的破冰举措就都能想通了，他可以慢一点，怎么那么快，他可以动静小一点，怎么动静那么大。其实很简单，与他的出发点和落脚点有关，就是所谓的长线思维。

具体到向《宪法》宣誓这个问题，其实很简单，它是一个新举措，是学者们想到了，而且世界上其他很多国家都有，因此我们可以借鉴。向《宪法》制度宣誓的起源，据现有的记载，最早出自于13世纪英国，当时就说你要执政的话，最早可能是手抚《圣经》，后来说既然我们搞出了一个《大宪章》，应该手抚《大宪章》，以后在世界各国都有这样的实践。但是有两类，一类是明文规定向《宪法》宣誓，一类是有相似的，比如说美国，美国它有宣誓制度，但不是向《宪法》宣誓，而是向《圣经》宣誓。奥巴马摁的是《圣经》，这其实某种意义上反映了它是以新教徒为主的人建起的这个国家。

那么向《宪法》宣誓有什么原因呢？我这儿写了这么几条，一是树立权威、树立威信。二是，《宪法》表面上就是一个文本，是几页纸，但是它实际上代表着整个国家和人民的利益。

第三，它表明了公权力的来源。我们一般说权力public power，权利private rights，大家不容易分清。我们可以在前面加两个词，私权利和公权力，这就简单了。老百姓所拥有的是私权利，而且大家看英文里面right这个词很有意思，right这个词有两层涵义，一层是权利，另外一个意思是正确。If you have right, you are right.这个房子是我的，我是这个房子权利的主人，那么我在我的房子里生活是合法的。比如说这个杯子不是我的，我鸠佔鹊巢，我非法使用，这就变成了我没有这个权利，这就是非法，这就是侵权。

第四，公务人员面向选民或者人民，之所以搞这么一个仪式，其实就是一个庄严的承诺，你们选我，我定当不辜负你们。有的同志可能会说，就是以后你规定这么一个东西，特别是高官担任了职务以后要宣誓，但是将来不影响他贪腐，他依然故我。说得对，向《宪法》宣誓只是一个形式，它不可能从根子上解决问题，但是有这样一个形式，它能够让我们看得到，能相对来说入心，那么就会相形的减少贪腐的可能性。另外宣誓本身也有一个历史凭证的意思在里面。

如何宣誓呢？《决定》并没有具体规定怎么做，但是实际上我们习总书记在担任了国家主席之后，他在一个讲话中其实已经提到了，我担任中华人民共和国主席之后，要夙夜在公，为了国家的利益永远服务人民，类似这样的话，就是两行。其实这个讲话已经是向《宪法》宣誓了，其实就是誓词。

在此之前，胡锦涛同志和江泽民同志在第一次担任国家主席的时候，都做了这样的宣誓，个别的词语有一点点微调，但大体相仿。那么国家主席如此，其他的高官、公职人员都应该有类似的做法。世界各国的向《宪法》宣誓的地点，一般来说就是议会或者是法院，在中国显然应该是在人大，因为你是人大选出来的。

至于说宪法日这个问题就更简单了，早在2001年，我们就设立了一个全国法制宣传日，这个日子找来找去，找了一个1982年我国《宪法》颁布的日子，各位都知道2012年11月十八大闭幕之后，习近平同志参加的第一次比较大的集会就是2012年12月4号纪念《宪法》颁布实施30周年的大会。他在大会上有一个非常棒的讲话，叫“弘扬宪法权威，实行依宪治国”。12月4号是我们的宪法日。

六、《宪法》的实施与监督问题

关于《宪法》的实施与监督，讲三个问题，一个是《宪法》的实施；另外一个就是违宪审查；第三，从理论上，从制度程序上怎么健全《宪法》的实施与监督。

《宪法》的实施

《宪法》制定出来，当然就应该实施，没有实施就没有生命。那么怎么去实施呢？其实就是我国《宪法》第五条法条规定，全国人大和常委会有权监督《宪法》的实施。因为这个《宪法》，制定机关是全国人大，一方面是一年一次召开的全国人大，另外常设机关，常委会可以在常态下监督《宪法》实施。除了这两个所谓监督实施的主体之外，所有的全国人民、组织团体、民族都应该有义务来保证《宪法》的实施，任何人、任何组织都没有超越《宪法》实施的特权，这个我相信大家都知道，这是《宪法》上的规定，很清楚。

《宪法》的实施，首要的一个问题，就是让《宪法》真正地执行下去。《宪法》实施我们可以把它分为几个环节：第一，执行。第二，适用。第三，遵守。这样三个小环节，这就是完整的《宪法》实施。《宪法》的执行机关其实就是行政机关，《宪法》的适用机关就是司法机关，《宪法》谁遵守呢？党、国家、机关和全体人民，就是大家遵守，也就是全民遵守。

先说执行。这个重点要说的是国家代议机关和行政机关贯彻落实《宪法》内容的活动。这个方面，其实抽象来看，它包括了形式与实质两方面。比如说代议机关和行政机关，或者当你在设定相应的管理职权的时候，就不得与《宪法》相违背。另外，当然依照《宪法》对你的授权，你要进行国家社会的调控、治理。

举个例子，《宪法》上规定了国务院在经济建设、社会建设，包括征税、金融等方方面面对整个国家有管理的权限。接下来国务院就要在《宪法》授权的基础上具体落实。这种落实本身其实就是合宪，就是依宪行政或者叫依宪执政。

但是我们现在要强调的是你所有的颁布的法规、规章，要合宪，不得越权。我举个小例子，比如说城管，现在全国范围内都有城管，但是在转型期内，城市建设日新月异，城市管理的事务也非常琐碎和具体。因此通过舆论我们看到，城管的名声在很多城市都不好，一提起城管大家就有一个负面的观感。这当然跟具体的执法者的做派，包括权力授予的模糊性都有关系。我相信北京作为首善之区，做的都是相当好的。但是你好不等于全国好，而且即使你内心好，但总体名声不好也是事实。

这里面就涉及到一个很大的问题，驱赶行为是不是在你执法的职权范围内，是不是题中应有之意呢？这一点要仔细琢磨。当然现在各地也在变化，我听说武汉有一个叫凝视执法，我的眼睛，我到违法的摊点那儿，我站在你对面就看见你，叫凝视执法，这个挺人性的，这不是典型的柔性嘛，就不再是驱赶了。这其实是挺好的。但是后面怎么样，大家可以思考。

我这个机关得到了人大机关的一个授权，现在我的所作所为是不是这个授权的题中应有之意？我相信你作为一个普通公民，首先不要把你当成是官，不要当成执法者，你先把自己当成是公民，你换位思考，你来了大家就得害怕，你来了就是狮子来了，而不是我的同类。这个很重要。其实你压根就是我的同类，你是人，我也是人，你不要把自己先入为主的想像成一个狮子，一个老虎，一个残暴的物件，这是很重要的。

当然这个问题很复杂，我也希望大家不要误解或者误读我今天所说的。现实生活中各种情况都有，有做得特别好的执法人员，也有特别让人讨厌，让人反感的，甚至让人反过来一刀捅掉的人。甚至有时候一刀捅掉的人也是无辜的，本来不是他该受这一刀，结果他被概念化了。我们在捕捉社会的恶性案件，这种警民冲突、官民冲突的时候，很多时候其实就没有把人当人看，真的把人当人看了，换位思考了，其实执法也很顺畅。首先把自己看成是一个异己者，你们都是民。

所以说所谓法治当中的平等原则，尊重和保障人权的原则、公权力受限的原则等等，这些原则应该是我们执法人员的灵魂深处的东西，执法中的技巧、机制方面的一些创新是第二位的。第一位是精神、方针、原则。

第二个方面，《宪法》的适用。司法机关在实施《宪法》的过程或者活动中有一个问题，我们国家很遗憾，我们可以在理论上说《宪法》的适用。但是我们国家《宪法》没有被司法化，也就是说如果有一个公民提起《宪法》案件，你没有办法到法院去打这个官司。同样的道理，法院受理不了违宪案件。这跟西方国家不太一样。这其实是我们中国在法治意义上的一个短板。

大家想一想，《宪法》规定了那么多的权利和自由。如果在现实生活中，公民的这种权利和自由被侵犯了，那么他该怎么办呢？我们中国现在主流的办法是把它具体化为部门法案件。比如说你侵犯了我的名誉权，我就用《民法》和《侵权责任法》来打官司，受理的是民庭。如果你侵犯了我经济方面的权利了，我就到民庭去打经济类的案件。如果你对我进行人身伤害，比如说把我的手砍掉了，把我弄的奄奄一息，甚至生命都没了，这不也是侵犯了《宪法》嘛，我们就把它转化为刑法案件去处理，在刑庭。这是主流的做法。但是尽管如此，还是有很多是抽象意义上的，我们没有办法把它法律化。比如说宗教信仰自由，有些人的宗教信仰自由受到了侵犯，你用什么？我们现在还是没有具体的招。再比如说言论自由，哪些能说，哪些不能说，人家认为人家有权，但是可能公权力机关认定他其实没有权。但是现在基本上都是行政认定，而没有司法。司法的人员没有站出来。

我们放眼世界，碰到这类案件西方社会怎么做的？有不同的模式。我们全世界总体看下来有四种模式，中国是一种模式，刚才我已经说了中国的情况，由人大和人大常委会来监督，人民法院不处理宪法类的案件，行政机关能够对行为的正确与否做出裁判。这是中国模式。

西方的模式分为三种：第一种是美国模式。美国模式大家都熟悉，它是由普通的法院，就是联邦最高法院和州法院都可以受理违宪案件。在美国各级法院，涉及大量的《宪法》上基本权利的案件。有一个著名的布朗案件brawn case，像马伯里诉麦迪逊案madison case，就是任命官员的案子，还有面向国旗要敬礼的案件，应不应该在学校里面听美国国歌、唱美国国歌，有些伊斯兰教的人认为这中间里面有主保佑我们，是基督教的内容，为什么让我唱等等，我就不能一一展开了。甚至包括强制拆迁，这也是美国《宪法》要保护的。美国《宪法》第五条、第十四条直接规定了政府强制拆迁的三大要件，叫做法定程序、公平补偿，还有一个是双方同意，要征得对方的同意等等。人家这些案子都视为是《宪法》类案件，那我们就不是了。这是美国的做法，是普通的法院都可以受理。

第二种模式是德国模式。德国模式为了处理《宪法》最基本的这些权利和义务问题，专门在普通的法院体系之外专设一个特殊的法院，叫宪法法院。德国的模式受到了其他国家的跟从，像日本、韩国都模仿德国，有更多国家都模仿宪法法院的做法。当然中国也有人呼吁搞宪法法院，但是现在还看不到。

第三种模式，法国模式。法国模式不设宪法法院，也不交由普通的法院去受理，而是有一个特定的组织，叫宪法委员会，这是一个很崇高的组织，是由九名资深的政治家、社会活动家来组成的，由这个特殊的机构来受理与《宪法》有关的大案件。

中国是中国的模式。在我们可以预期的地方，在预期的时间里，我们倒是有一个倾向性的建议，我相信中央也有可能接受。因为中国最高权力机关是全国人大，因此我们建议在全国人大，现在全国人大有好多委员会，常委会下设司法委员会、民族委员会等等，其实最应该有的是宪法监督委员会。

全国人大长期不作为，也不敢作为，而且也无权作为，这个现象要改变，应该设立全国人大框架下的宪法监督委员会。这样的话，就能够让我们的宪法监督真正动起来。其实这件事大家也别觉得好像不可思议。在实行一国两制的过程中，由于香港问题，全国人大常委会就香港的适用法律做过多次的立法解释，这个立法解释其实恰恰就是宪法监督。就是你凭什么，香港的事情有问题了，凭什么全国人大常委会要站出来说话呢？全国人大现在的情况是，它针对香港的一国两制问题说过多次话，起到定海神针的作用，但是针对内地几乎从未说过话，应该说话了。其实去年关于上海自贸区这个事，全国人大常委会关于在自贸区20多平方公里土地上《暂停适用相应的法律与行政法规规章的决定》，这个东西其实带有《宪法》监督的成分。

《宪法》遵守就不用说了，全民、组织、机关和国家都要遵守法律，这个不用展开。违宪审查，其实我已经提到了，刚才说的就是违宪审查，谁有权做，全世界有四种模式。那么怎么就叫违宪了呢？一般来说，违反《宪法》规定、原则和精神，从具体条文来说，违反了《宪法》的序言、正文、原则和附则都属于违宪。但是世界各国在违宪审查的模式上不太一样。刚才我讲了四大模式，已经说明了这个问题。

违宪审查

违宪审查一定要有特定的程序、方式。而且违反《宪法》，违宪审查它审查的对象一定是违宪行为，而不应该是普通的侵权或者是刑事的东西。大家可能会说《宪法》规定那么多，是不是我们社会上99%的事情都是违宪行为呢？不能这么讲。真正成为违宪案件，进行违宪审查的一定是最普遍、最一般的涉及全体国民意义上的这类案件，它的总数量应该不多，是代表性的案件。

我们国家的违宪审查体制主要是靠全国人大及其常委会的监督来做的。刚才我已经说到了，我们国家违宪审查方面，如果进一步强化和细化的话，应该在全国人大常委会设置宪法监督委员会。这个地方提到了违宪审查制度，在现有的规定中以及我们未来可预期的方面，主体通过全国人大常委会来做。表现在《立法法》方面，就是要加强行政立法的违宪审查，要进行备案审查，另外还要撤销，如果这个法不好，直接由全国人大及其常委会对国务院制定的行政法规、各部委制定的规章直接就宣告违宪、无效，直接就可以这样做，这叫撤销制度。

备案审查

还有一个制度叫备案审查，全中国各个有立法权的机关所制定的法律性的文件、规范性的文件，按制度都要报全国人大常委会备案。目前的情况是什么？全国人大常委会光是备，没有审，备而不查，备而不审，现在是个弊端。未来《立法法》修改以后，既备又审，以审为主。这样的话，未来全国人大常委会应该忙起来。原来从观感上显得他们太闲了，好像是一些喝着茶聊天的人，是“两手代表”，选举领导人举手，通过决定拍手，我们通常叫两手代表，以后可能要忙起来了。当然主要靠人大还不行，重点要靠常委会，因为常委会人基本上都工作。

刚才这个方面我谈到它的完善，最后一点，健全法律事实监督的机制和程序，我在这一块重点讲，建立专门的宪法监督委员会，而且要通过一系列的程序，通过一系列的规范来把整个的这些事系统化地设立，而且将来还会有一个问题，全国人大常委会建立一个委员会，那么国家这么大，事这么多，有没有可能在各省级的人大常委会当中再设立它的分机构或者是巡视性的机构呢？这个是在未来真要操作的时候要考虑和总结实践的事情。

今天我们讲了非常多的内容，重点是给大家做了《宪法》专题的讲解。其中一定有很多不对或者是错误的地方，也请各位同志们不吝赐教，谢谢。