冯玉军：坚持依法治国必须依宪执政（3）

除此之外，一般法律规定，也就是下位法要跟《宪法》相抵触了，就应该无效。接下来按照我们一般对《宪法》本质的讨论，我们中国是共产党执政的国家，我们坚持的是社会主义道路，也就是我们有意识形态这样一个属性。因此这样一个意识形态的属性自然就会表现到《宪法》当中。

按照马克思主义的一些分析，它有这样的几条本质特征，我把它简介一下。第一，《宪法》是资产阶级斗争的产物。这个是传统马列主义的观点。第二，《宪法》规定了社会各阶级。其实这句话有点不够，应该说《宪法》规定了社会各阶级、各阶层和不同的利益群体在国家中的地位和相互的关系。应该是这样一个表述。第三，《宪法》随着阶级力量对比关系的变化而变化。但是大家可以注意到，关于《宪法》的本质表述，在此处基本上就表述了马克思主义的阶级性问题，就是法有阶级性。这个话成立吧？

其实从现在我们法理学的学科进展来说，让我们今天以平移的方式，或者是带有讨论意味的方式来给大家介绍，要注意一个问题是，这个东西它不仅有阶级性，它更有社会性；它不仅有革命性，更有普世性和全人类性。如果人为地片面夸大了它的阶级性，就是一叶障目不见森林。其实过去几十年，文革左的时代，眼前只有阶级性，看不到别的东西。这时候所做出的结论，得到的观点，那是很荒谬的。它有一定的道理，但是如果你把它夸大了就有问题。依法治国、依宪治国当然有历史意义了。这个问题上不应该有任何的杂音，但是坦率地说，在网络上，在各种媒体上一直是有杂音的。这个杂音不应该有，这已经成了全人类的共识了。

（二）新中国《宪法》的发展

接下来简单再叙述一下新中国《宪法》的发展。这是题目，我稍微用历史描述的方式说一下。中国的第一部宪法是《钦定宪法大纲》，是清末为了挽救奄奄一息的清王朝搞的。其实在那个时候搞《钦定宪法大纲》，如果搞好了也有可能，但是对于一个衰朽的王朝来讲，它还抱残守缺，放不下爱新觉罗氏的统治，万世一袭，永永尊戴，还用的是这样的语言，怎么可能呢？那就违背历史潮流了，一定会被推掉。

紧接着第二部中国意义上的宪法是《中华民国临时约法》，是孙中山等革命先行者主导搞的。《临时约法》的很多文字非常好，它体现了三民主义，体现了整个资产阶级非常先进的价值观念。但是非常可惜，《临时约法》更多的是纸面上的，它一天都没有真的实行下去，因为很快政权就从南京移转到了北京，因此它基本上是画为一张纸上的饼。到北京搞了一个《袁记约法》，在袁世凯主导下，客观地说这个其实还不错。而且袁世凯在对待清王朝的皇室方面也采取做法相当合乎国际潮流。其实这样一个历史真要留下来也是挺好的，这其实是一种对传统的尊重。但是在革命的形势面前，就有变化了。

新中国建立之前，毛主席写了《论联合政府》，其实就是一个准宪法性的论文。在《论联合政府》的蓝本下，《共同纲领》就出来了。但是这都不是宪法。真正的宪法是“54宪法”，它是由第一届全国人大选举，最后表决通过的第一部宪法。这次宪法的起草，应该说中共中央第一代领导人都非常地重视。毛主席带领一套班子，包括田家英等人在杭州刘庄住了三个多月，字斟句酌。第一代领导群体的愿景，就放在《宪法》中了。

各位都耳熟能详的，比如说要把我国建设成为什么，这就是愿景，建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。这“82宪法”的经典表述。其实“54宪法”也隐含着这个内容。这实际上就是我们的国父对我们社会主义核心价值观的一个表述。大家看到，大街小巷都有社会主义核心价值观的表述，24个字，我个人看来有点太长了。真正的核心表述就是前三个词六个字。可能很多同志会诧异说社会主义有核心价值观，资本主义就没有核心价值观？当然有。资本主义的核心价值观，请大家移步法国巴黎，在国民议会的大楼上镌刻着三个词六个字，用中文讲就是六个字：自由、平等、博爱。这就是200年前资产阶级发动革命建立起来资本主义的国家所追求的核心价值观。

在中国的资本主义统治期间有没有核心价值观？当然有了。你到台湾旅游，参观中正纪念堂，里面镌刻着三个词六个字：民主、科学、伦理。共产党在新中国成立以后提供给中华民族的愿景是富强、民主、文明。我个人非常赞同这个提法。因为这个提法，特别是富强这个词，它反映了中华民族从1840年以来170多年以来中华民族深重的历史灾难和绝处逢生的伟大愿景，中华民族伟大复兴的需求，富强、民主、文明。

“54宪法”是一部好宪法，它中间的很多行文至今让我们津津乐道，包括我们法律人。“82宪法”有时候还后退一点。我举个例子，董必武董老那是第一代领导人中极其罕见的学过法律的人，他是前清秀才。到日本留学学习法律，获得了本科文凭，回来以后在武汉当过律师。董老在“54宪法”起草中起了很大的作用，其中有两条，“人民法院行使国家审判权，只服从法律。人民检察院行使国家监督权，只服从法律”，这样的表述大家仔细想一想，多么好。“82宪法”变了一下，“人民法院行使审判权，不受任何社会团体、组织和个人的干涉”。留了一个尾巴，留了一个后门，检察院情况一样。我就不展开了，大家都知道。

“75宪法”在文革期间不是一个好宪法，“78宪法”都一样。“75、78宪法”是一个过渡性的宪法，而且受那个时期的影响，大鸣大放、大字报、大辩论，所谓大民主的东西，革命的东西全进去了，今天看起来不是很好。“82宪法”做了总结，它承继了“54宪法”的优点，又面对改革开放的新形势，在以邓小平同志为主帅，老一辈其他的在世的无产阶级革命家的领导下，起草的这个宪法，是一个很不错的宪法。至今还在使用，但是使用过程中出现了很多的变化，那么就以修正案的方式进行了调整和完善。

三、公民的基本权利和义务

首先我们碰到一个话题就是《宪法》一定要规定人民的基本权利。由于美国《宪法》是世界上第一部宪法，因此我们把美国《宪法》的文本进行认真研究，其实会发现很有意思的内容。我们国家的《宪法》从体例上看，它有一个长长的序言，讲一下中国的历史，讲一下无产阶级革命成功，通过艰难困苦的斗争，终于建立了中华人民共和国，讲了一番历史的过程，讲了一些基本的原则，然后才是第一条、第二条、第三条，就是序言加《宪法》的主体部分。

美国《宪法》也是这样。它前面也有一个长长的序言，然后才是具体的条文。美国《宪法》只有三条，长长的序言再加三条。第一条，讲国会。第二条，讲总统。第三条，讲法院。三权分立，用三条讲了三权就完了。但是真正重要的，我在这儿要说的就是序言。美国人为什么要发起这个独立战争呢？美国本来是英国的殖民地，英国在大西洋西岸建立了13个殖民地，它当殖民地不是挺好嘛，为什么要独立建国呢？《宪法》里面讲得很清楚，大体意思是我们人民从来都是自由的，在哪些方面是自由的呢？我们拥有财产的自由，我们拥有宗教的自由，我们拥有言论的自由，我们拥有人身权利的自由。但是万恶的英国国王乔治他多次违反了我们和他之间的一些约定，他给我们加税，他不让我们干这个，不让我们干那个，让我们多么难受，而这些东西是我们神圣不可侵犯的权利，我们为了维护这些权利和自由，我们就要跟你这个暴君斗。

它长长的序言就罗列了乔治的若干条大罪状。其实坦率地说，英王乔治对美国人哪有恶毒，用别的国家的情况看其实挺好的。美国人那时候中产阶级几乎已经形成了，相对都比较富裕，管理是很宽松的。英国殖民者对待美国不像对待印度等其他一些殖民国家，因为不是同种族的人，而美国的人多数移民都是来自英国本土的人，因此它对待他们并不是特别地严苛。但也许是由于这个地方的人们自由惯了，再加上他们新教是有愿景的，在英国生活的太压制了，我们大家坐船，坐五月花号冲破惊涛骇浪到达一个理想的彼岸，那可能就是上帝赐给我们的一个新的乐土，他有一个想法。如果他的这个想法不能达成的话，他可能就要斗争。因此，英王朝到底多狠毒可能不重要，重要的是这些人不能忍受失去自由的痛苦。于是他们就起来革命了。这就是独立战争。

中国的情况跟这个有本质的不同，但是又有一些相似之处。相似之处就是人民起来向统治者索要自己本来就应该有的权利，所谓天赋的人权。但是区别在哪里？中国不是原来就是自由而向他要权利，而是在无产阶级政治的领导下与所谓两半社会的统治政权做斗争。因此它序言在表述阶级本质和无产阶级的话语上跟美国《宪法》是有很大区别的。但是精神是一样的，就是要独立，要反抗，要自由，这是一样的。

国家真正建立以后所制定的宪法，当然要包括老百姓通过这次革命想要争取到的自由和权利。因此《宪法》中必须规定和反映人民的这种呼声。而且宪法所规定的权利是基本权利。我们可能在《民法》中，在《食品安全法》中，在《妇女、儿童、老人的权益保护法》中看到一些具体的权益保护内容。但是在《宪法》中所规定的一定是最基本的权，这种权具有固定性、法定性、不受侵犯性、普遍性和特别性相结合的属性等等。大体就是这个意思。

我还有必要说的是最后一句话，宪法所保障的基本权利，它主要反映了个人与国家的关系。就好像美国《宪法》一定要反映殖民地人民同原来的英国王室之间的这种斗争关系一样。在任何一个国家的宪法中，基本权利是一种在个人与国家的博弈、对弈、对峙当中所拥有的自由的边线。我举一个小小的例子，让我们讲得稍微有趣一点。

彭真同志在讲法律权利的时候，特别是宪法权利的时候，曾经讲过一句很通俗的话。因为社会生活纷繁复杂，法律在我们社会生活中其实就是划一道线，它就用刀划一条线，什么是合法的，什么是非法的，就一清二楚了，要不要承担责任就一清二楚了。我们知道彭真也不是学法律出身，他用通俗的语言做了这样的讲解。

在中国《宪法》当中规定了公民一系列的基本权利，法律面前人人平等，还有一些政治的权利，选举权和被选举权等等。还有就是精神文化活动方面的权利，比如说新闻出版自由、言论自由、人格自由和人格尊严，人格是不得侵犯的，他人的名誉也是不得侵犯的。当然宪法上规定得很笼统。我举个例子，在具体法中有时候会发生很多问题。

前几年大家玩手机短信，段子特别多，有一个著名的四川彭水诗案。有一个人他围绕着县长、县委书记、主要领导，编了一些关于消极怠政之类的段子，结果当地的县委书记、县长勃然大怒，命令公安局把这个人抓起来，以诽谤罪的名义抓起来准备公诉了。后来经过媒体的报道，这个案子就反过来了。在日常生活中，处理一个普通人和公众人物的名誉诽谤案是应该有所不同的，公权力机关官员叫做公众人物，应该有比普通老百姓更高、更宽的耐受度，但是这个耐受度也要有底线，也要有一定的边界，不能无限的。

现在对于我们来说，宪法上的基本权利，就是人格尊严不受侵犯，还有名誉权，但是宪法上的基本权利怎么表现到具体的保护上，这是一个难题。由于互联网是个新生事物，博客是个新生事物，自媒体是个新生事物，微信是个新生事物，那么在微信、博客这种新形势下的新媒体中间的那种所谓的诽谤怎么去用法律解决呢？其实法律什么都规定好是不可能的，它要与时俱进，通过立法的办法，就是法律修订的办法，通过司法的解释来进行相应处理。所以大家可以注意到，对法律权利的保护一定要与时俱进，不应该说抱残守缺，那个时候规定了什么以后就不会再有新的权利了，这是不对的。

比如说我们在1982年制定《中华人民共和国宪法》的时候，我们压根都不可能想到，比如说我购买了一个汽车，结果这个汽车的刹车部件不太好，经常出现往前滑行，出现交通事故，甚至出现灾难性事件的情况，原来我们不知道这会是我的权利，就以为我自己不会刹车。现在我们知道汽车公司要召回。这是消费者权利，我要求你召回，要求你给我赔偿，这在1982年没有想象，新事物要在新时代不断地增加。以上都是基本的权利了。

接下来在公民的基本义务方面，我相信大家也都是耳熟能详了。比如说维护国家统一和民族团结的义务。如果有人在网上瞎说，既然新疆有一些少数民族怎么样怎么样，那就由它去等等，不能这样说。这其实就是中国语境下的政治正确。我相信大家知道“政治正确”这个词。你在美国，你见到一个黑人，你说“你是黑鬼”，黑人一个方面可能要揍你，第二个方面可能要把你诉到法院，可能你有去无回。关于政治正确有许许多多的案件，早已经把人家的权利成紧密的篱笆了。

美国政治正确的核心议题是种族问题和性别问题，中国有中国式的政治正确。中国的政治正确，我个人认为是民族问题是其中核心的一个部分，当然还包括和我国台湾、香港、澳门的一国两制问题也是政治正确。我们在座的各位都是领导干部，结果会见台湾人的时候，“你们台湾，我们中国”，连你自己都没搞清楚，没有统战思想，你玩什么呢？就应该是“中国台湾、中国大陆”，应该用这样的词，坦率地说，在我或者是我的同事们，我们在上课讲述的时候，所谓法言、法语要严谨，那就是要注意每个细节。

公民的基本义务还有遵守宪法和法律的义务等等。这个我就不一一说了，有很多，维护祖国安全、荣誉和利益，保卫祖国和依法服兵役的义务等等，还有依法纳税的义务。上述这些义务，我相信大家都耳熟能详了。其他的义务里面其实涉及到两个极其特殊的，一个是所谓的劳动义务，一个是所谓的受教育义务。这两个为什么单拎出来呢？因为它既是义务，又是权利。大家还都记得前几年颁布的《劳动合同法》，《劳动合同法》在2007年、2008年出台，一石激起千层浪。坦率地说，我不知道大家对这个法还有没有回忆，这个法是生不逢时，出台伊始，就是立这个法的出发点是很好的。

因为改革开放以后，大量的外资，来自港澳台的，来自外国的资本就进来了，进来以后，其实就是人家的产业转移，把劳动密集型低端的需要大量劳动力的那种活，全移到我们东南沿海一带，甚至内地。结果就造成了大面积的、数量非常多的血汗工厂，完全是夏衍先生写解放前包身工所描绘的那个东西，一天24小时，可能要工作18个小时，16个小时，14个小时，而且劳动强度极大，对人性极其摧残。所谓富士通的11连跳，其实反映了那种不仅仅是身体的劳累，更多的是内心极度的压抑和焦虑无法派遣的问题。那么这种东西，其实反映了资本主义一整套的剥削和人的异化。