权力清单制度的理论与实践（2）

二、制度本质：最优选择和行为清单

（一）行政行为承载行政权力：退而结网的最优选择

行政行为是行政权力的外在载体，通过规范行政行为达到控制行政权力，是退而结网的最优选择。

1.学理上，行政权力内涵界限难以清晰界定。

首先，行政、公共行政、行政行为、行政权力和行政职权是含混夹杂的综合概念，甚至在一定意义上互用或混用，对行政权力作出非此即彼且最令人信服的惟一性诠释，难度很大甚至难以进行，因而直接编织关住行政权力的“制度笼子”并不可行。有学者将行政和权力互用，认为行政，就是执行和实施法律的权力。有学者将行政等同于为行政行为，认为其目的旨在完成更为技术性的与重复出现的、细节性的、区域性的任务。还有人按照行政活动的范围和性质将公共行政区分为消极定义和积极定义。前者指立法和司法之外的活动；后者区分为实质意义、形式意义和组织意义等三种公共行政。

其次，行政权力与行政职能、行政职权的内涵和界限不易界分。主流观点认为，权力是依法赋予国家机关及其工作人员的职权并从而具有的处理公务的资格和能力。按照组织机构行使的不同权力大体区分，法律终极的权力是国家强制权力。行政并不仅限于执法，而且也包含了立法和司法职能的意味，实质是一个集立法、执法、司法三权于一身的复合体。有学者总结，行政职权包括决策权、执法权、任免权、外交权、军事指挥权、紧急状态权、刑事特免权以及其他权力。相应的，行政权在结构上也分为决策、执行和裁判等不同部门。行政职能，行政管理学和法学的定义并不相同。行政管理学上，行政职能是行政机关的基本职责和功能作用，主要涉及管什么、怎么管、发挥什么作用的问题。其基本职能包括政治、经济、文化和社会服务职能，运行职能包括决策、组织、协调和控制职能。法学上，行政职能除了立法职能和司法职能外，还包括全部行政权力；具有剩余的特征，从制定广泛的政策到对日常事务事无巨细的管理，都是行政职能的行使范围。

2.实践中，行政行为和行政权力不能剥离

从行政实践看，行政权力与行政行为相伴相随，行政行为是行政权力的载体，“无形的”行政权力只有通过“有形的”行政行为来体现；静止状态的权力不具有危害的现实性，运动状态的权力才是利害并行的“双刃剑”；行政权力数量的多少和有无通过行政行为外化出来，行政行为的效力直接反映行政权力的运行效果，无权或不正当行使行政权力的行为应属无效，反之行政行为无效、被撤销等意味着行政权力越位、失位、越界，因而规范行政行为是约束行政权力的最好抓手，通过规范行政行为，以间接方式达到规范行政权力的直接效果。

（二）行为类型规范权力类型：名为权力清单实为行为清单

将行政行为抽象成不同的类型，具有理论与实践的双重意义；也是规范行政权力类型的基础工程。一般来说，行政行为分为抽象行政行为和具体行政行政。抽象行政行为，即行政立法权。具体行政行为，分为行政司法行为、行政执法行为和行政救济三大类；行政司法行为细分为行政调解、行政裁决和行政仲裁；行政执法行为则分为行政决定、行政确定、行政许可、行政裁定、行政处理、行政处罚、行政征收等；行政救济分为行政法制监督、行政复议、行政赔偿和行政补偿。

从各地推行权力清单制度实践不难得出这样的结论：权力清单其本质是，将行政权力置换为行政行为，按行政行为类型规范行政权力类型，名为行政权力清单实为行政行为清单。