权力清单制度的理论与实践（3）

三、实然局限：实践试错和症结剖析

（一）实践试错：权力清单暴露内在瑕疵

限于篇幅，本文仅对出台较早、反响较好、传播较广的浙江、江苏、安徽权力清单模板进行比对、分析和评判。

1.三张清单样本

（1）浙江模式：部门清单汇总

2014年6月25日，浙江发布了省级政府权力清单，有关媒体报道是全国首张权力清单。（a）按类型：行政许可、非行政许可审批、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政裁决、行政确认、行政奖励和其他行政权力；（b）按部门：省发改委、省经信委、省教育厅等42个部门；（c）部门权力分为：省级保留、市、县（市、区）属地管理、共性权力、审核转报等四种权力。

（2）江苏模式：改进的部门清单汇总

2014年11月，江苏省在省编办门户网站上汇总公布了省政府部门权力清单，各部门权力清单可分项查询。（a）按类型：行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决、行政征用和其他；（b）按部门：省发改委、省经信委、省教育厅等51家单位。

（3）安徽模式：总清单+部门清单

2014年10月31日，安徽省人民政府公布了该省政府权力总清单，同时还公布了部门清单。（a）按类型：行政审批、行政处罚、行政奖励、行政确认、行政规划、行政征收、行政强制、行政裁决、行政给付和其他权力；（b）按部门：省发展和改革委员会、省教育厅、省科学技术厅等55个单位。

2.内在瑕疵

从权力依据、类型和数量看，包含度不够且数量不统一。权力依据，有的包括法律法规规章；有的则扩充到法律法规规章及省政府三定方案文件。权力类型总数均为十种但具体类型不尽相同，权力的具体数量则多少不一。除去相同的权力类型，不同的表现为：浙江将行政许可和非行政许可审批列为权力类型；江苏将行政许可、行政征用列为权力类型；安徽将行政审批、行政规划列为权力类型。究其原因，未准确把握好行政审批和行政许可的内涵和界限；二者分离的根本原因是立法层面未能处理好“权限法定”与“实践需要”的紧张关系。行政机关创造性地把行政审批作为行政许可的上位概念，将行政审批分为许可类和非许可类审批；并通过规范性文件形式进行公布，获得了实践层面分类的法律效力。而行政征用和行政规划则属于其他两种完全不同类型的行政权力。此外，应作为“主业”的行政权力却遗漏未列入，如浙江省权力清单中省地税局未有行政征收的权力类型。

从职权部门看，职权部门名称及职权认识不规范统一。职权部门总数，浙江42个、江苏51家、安徽55个，最大差数达到13个之多；职权部门名称更是“政出多门”。还有对部门职权的性质认识不统一，比如省政府法制办是否列入清单，还有一些与行政相对人接触不多、平时在行政管理领域“亮相”很少的单位如省地方志编纂委员会办公室，是否属职权部门，安徽列入了清单，其他两家则未列入。从权属等级来看，浙江分为省级保留、市、县（市、区）属地管理、共性权力和审核转报等四种权力，其他两省未作细分。

（二）症结剖析

1.功能误区：正衣镜还是通行证。一种观点，把权力清单当通行证，即认为未列入清单目录的权力不得行使；另一种观点，权力清单可作正衣镜，从权力设定法律效力位阶、清单制度价值和实践情况等分析，权力清单制度的利好不得优先于职权法定。笔者认为，权力清单并非设定（限定）权力的通行证，而应作为权力运行的正衣镜。

2.调控误区：行政权还是执法权。从各省公布的权力清单来看，清单目录制度调控对象均为执法权；而行政权是集立法、执法、司法三权于一身的复合体，且实践中导致行政管理乱象的源头性因素正是行政立法的失控，各类红头文件大行其道，将行政立法权“置之度外”明显欠妥，与《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程”的要求也明显不符。

3.权责误区：职责含混职权。实践中，未正确区分职权和职责的内涵和界限，导致权力清单与责任清单含混不清、夹杂难分。职权与职责相比权力和义务职权是依据、基础，对某一部门而言是其存在的依据，对某一行政行为而言是其成立的基础；职责是后果、约束，职权应行使未行使或行使不当应承担相应的后果；达到职权和职责的统一。目前来看，“职权法定”比“职责法定”的法定化程度高，行政职责更多的由内部管理制度文件作出规定。

4.职能误区：法定覆盖实有。如前文所述，行政职能具有剩余的特征，从制定广泛的政策到对日常事务事无巨细的管理，除了法律明确授权，还有广泛发挥作用但尚未职权法定的实有职能。按照现行公布的职权依据法律效力等级，大量实有的职能因没有法定依据或依据“不够格”不能进入权力清单目录，未能列入是否意味着被覆盖或取消呢？笔者以为，法律永远落后实践，实有职能并不等量于法定职能，随着社会发展，实有职能和法定职能同处于辩证发展变化中，法定职能和实有职能均应进行制度化调控，但不一定采取“格式化”的清单模式。

5.依据误区：条款代替条规。各地公布的权力清单目录，权力事项进行细化分解并将依据精确到条、款、项、目，展示了制度的精细化程度，也不当挤压了行政权力的弹性空间。权力类型化和依据条款化是一对矛盾，司法中法律适用要求精确、准确，而行政管理事项量多、事杂往往注重效率、简便，将所有事项分解对应具体条款，可能导致事与愿违、事倍功半。事实上，往往一个行政管理事项对应多个不同的法律依据或不同的条款，权力清单制度不同于具体办事指南，更不是一个行政处理决定，以条款完全替代条规不值提倡。

6.主体误区：政府等同部门。从各地的权力清单目录看，都把政府部门清单汇总作为政府清单目录，未对政府独享权力开列清单，且政府部门名称和数量严重不对应，暴露出了权力底子不清、职能不顺等问题。各级政府均为独立执法主体资格，且在现行行政管理体制下，政府部门职权来自政府指定或授权的现象并不少见，正是因为机构改革不彻底、不完全，部门职权法定程度低，政府授权不规范等问题的存在，导致部门职能职责不清、推诿扯皮等现象层出不穷。

7.运行误区：实体重于程序。从清单样本看，各省的权力清单目录均从权力依据的实体法角度进行了制度梳理和架构，而权力如何运行则有所偏失。实体和程序谓之行政行为的双翼，也是行政运行的二轮驱动，缺一不行。当然，并不主张对每个具体的行政管理事项制画权力运行流程图，而应总结权力类型的共性，规范权力运行的程序轨道。

8.衔接误区：权责偏离权义。除了权力清单，目前政府也在推行责任清单和“负面清单”制度，简称“三单”制度，由于对三份清单的理解和认识不统一、不到位，导致衔接不好、夹杂不清。“三单”制度的逻辑起点均为限制行政权力，权力清单突出正向例举、侧重打造阳光政府；责任清单注重中间兜底、彰显建设责任政府；负面清单进行反向限制、凸显私法自治，共同划定国家、社会和私人的治理领域。