权力清单制度的理论与实践（4）

四、局限克服：思路引导和路径选择

（一）思路引导

一要遵循政府和市场的边界。为了突出社会自我调节的优先权，国家和社会必须分开但相互发生联系，一方面确保国家能完成保障个人自由和社会自治的功能，另一方面又要防止国家滥用权力侵害自由。凡是市场能自我决定、自行调节、自我净化的事项和领域，公权不得介入、无权干涉；然而，市场机制没有能力在所有情况下或对每一种财产都提供正义性的利益性平衡，当市场失灵、失控、失位的时候，公权为了公共利益应及时介入、主动干预。

二要遵循公权与私权的边界。“区分真正现实中的利益竞争与法律规范的利益价值判断”既是法理命题，也是实践问题。法律通过私益和公益的概念，对利益结构作了多重规范。事实上，公益和私益的范畴和边界是变化发展的，界限是模糊的也是清晰的。对负有履行管制任务的行政法而言，认知特定行政领域中实际利益的数量、利益结构及典型运作规则，是必要前提条件。法律授予广泛的利益衡量空间，实质上也展现了公益到私益之间的多重过渡阶段。

三要遵循积极行政和消极行政的边界。积极行政和消极行政分别对应不同的国家任务和行政任务。一般来讲，消极行政对应守夜人式国家，也称“最低限度的国家”（minamalstate），国家是再分配的，其功能局限于保护所有公民免于暴力、盗窃等，公民能得到以税收为基础的担保。积极行政对应社会福利（法治）国，国家不仅仅只是出现灾难或危机的时候才作出反应，而是要预见可能出现的问题并通过早期控制措施使其消灭于萌芽状态。事实上我国，既提供基本生存保障也提供预防性的积极服务，行政是积极行政和消极行政的有机结合。

四要遵循政府职能和部门职能的边界。凡履行由法律秩序决定的职能者就是一个机关，这些职能不论是创造规范性质或者是适用规范性质，全都是最终旨在执行法律制裁。不论政府还是其部门，作为行政机关均具有立法、执法和司法的职能，既有造法功能也有适法功能；并且按照事务和地域划分，行政权从普通向特殊、从复合向单一推移，划分为不同部门和上、下级，实现行政权的横向和纵向分配。

（二）路径选择

从已公布的权力清单样本看，“一股脑儿”公布的总清单暴露出制度瑕疵，不可贪一时之功，宜探索路径，着眼长远，稳妥推进。

1.轻重缓急，先后有序。从行政行为（权力）对相对人的利益影响看，行政行为分为侵益性与授益性，侵益性行政行为的现实危害性大于后者，应先公布侵益性权力清单；从行政权力性质看，除了执法权力，还宜公布立法权力和司法权力清单，且须明确各级行政机关的立法权限，加大对规章及以下规范性文件的合法性审查力度。

2.循序渐进，从粗到细。权力清单是一个动态管理的越织越密的制度网，按法律效力位阶自上而降，权力依据依照法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件等逐步梳理公布。按权力类型分期分批公布，可按行政征收、行政处罚、行政强制、行政许可等类型逐步公布。

3.法律保留，程序正当。对属于法律保留的权力和事项，未经授权不得实施；对清理出来的违规设定权力的依据文件，要宣布作废或提请有权部门出台有效文件。对清理出来的权力（事项），要通过网络、座谈、听证会等方式广泛征求公众意见，并组织专家评审论证。

4.上下联动，内外有别。建立上下联动机制，按照中央、省、县（市）区、乡镇四级，对应清理法律、法规、规章和其他规范性文件，下一级拟公布的权力清单应经上一级审核批准、政府部门的权力清单要提交政府汇总；同时在时间安排上亦应从中央到地方、从上级到下级逐次公布，避免冲突。对内要完善组织规范，提高部门职能职责的法治化程度，明晰授权或委托，禁止多次授权或转委托。对外要明确权力边界，不得越权、违规行使权力；公布权力运行流程图和时限要求，接受公众监督。

5.权权相称，权责一致。对具有对外职能、行使权力的部门，要建立权力监督机制，加强行政法制建设并对应逐级完善罚则体系，做到权责统一，确保权力清单制度真正落到实处、取得实效。

6.格式统一，形式固定。为维持权力清单制度的统一性和严肃性，央地上下应统一权力清单格式，同时给予地方少许调整空间。权力清单的路径构造，一种是视为行政机关内部行政行为，以非正式文件公布；一种视为外部行政行为，通过正式文件发布。建议以同级政府以规范性文件形式统一公布清单，权力清单包括政府权力及部门权力；同时注明实行动态管理，如与上位法冲突以上位法为准。

五、结语

制度的建构及发展完善，遵循从实践中来到实践中去的发展轨迹，历经实践先行、理论提炼、修正完善、实践发展再到理论总结等不断循环过程。政府及部门权力清单制度并非如列出“菜单”般简单，隐蕴其后的制度价值、功能定位、本质属性等必须从理论上凝结、提升并及时反哺实践并及时纠偏，推进制度建设，才能焕发制度生命力。