中国法治的文化冲突与融合（2）

二、“西方现代法律”与“中国法律传统”的冲突

西方现代法律是个人主义的现代社会的产物，而中国法律传统形成于社群主义的古代社会，因此，两者的冲突是明显的，本质上是古代社会向现代社会转型中个人权利和家族利益的较量。现代化前期，法律冲突表现有参议院与资政院立宪及修法中的中西之辩，东式礼教派与西式法理派的讨论，袁世凯复辟与孙中山革命的对抗。在私法领域，民国时期大理院判案时兼顾中西通融，官方立法与民国时期民商法律习惯调查，每个细节都反映了西方法律与中国传统的差异性。

西方现代法律起源于启蒙学者对封建法律的批判，18世纪的社会契约论战胜了古代社会的君主主权论，法律的人道主义战胜了法律暴虐主义。19世纪之后，西方各国在政治和法律制度层面确立了民主、自由、平等和人权的制度。到清末修律的19世纪晚期，西方各国已经完成了法律的人道主义改造，而当他们殖民到东方世界的时候，遭遇了东方专制主义。清末修律的象征意义，就是要在中国对法律进行人道主义的改造。西方法律精神与东方法律传统的冲突表露无遗。在修订大清新刑律的时候，沈家本上奏朝廷，为使中国法与西方法律同步，首先要改变中国固有刑法的残忍，因此呼吁要废除中国法中的酷刑。他列举了三项，一为凌迟、枭首、戮尸，二为缘坐，三为刺字。新刑律起草的时候，中西方的法律冲突集中在西方个人主义和东方礼教的冲突上，典型地，干名犯义、留存养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、夫妻相殴、子孙违反教令和发冢行为，一直都是中国固有传统在法律上的体现。沈家本、伍廷芳与张之洞、劳乃宣的论战，就是围绕着这些法律议题展开。清末修律以清朝灭亡而告终，但是在法律层面，西方法律取代了东方法律。我们曾经津津乐道的带有浓厚中国传统的礼教之法在法律世界消失。儿子打老子与老子打儿子，法律处罚一样，亲属相奸与普通人相奸，法律处罚结果一样，这是中国古人不可想象的，因为这有悖中国固有的纲常礼教。

与公法上中西冲突的天翻地覆不同，私法之间的冲突则在暗流深处东西并存。民事交往和规则，中国古代社会同样存在，但因其“细故”上不了官方法律的层面，称为民事习惯。民国时代的大理院，似乎很好地解决了中西方文化上的冲突，财产保护和合同自由之类的民事规则及公司和合伙之类的商事规则，基本上在不违背中国民俗的前提下，遵循了西方法律。但是在一夫一妻多妾问题上，中国法律找到了与西方法律“一夫一妻制”不冲突的法律形式：一夫一妻多妾依然是一夫一妻制度，因为妾不是妻。从实质上考察，东西方的差异还是存在的，其一，一个男人专断支配多个女子的性权利，怎么也不能称为一夫一妻；其二，中国妻妾之分别，在于区分两者的身份，妾不是妻，并不能改变一夫多妻的实质。即使如此，一夫一妻多妾的传统一直保留了下来，形式上满足了西方法律的精神，实质上符合了中国传统文化。1949年之前的妾依然享受类似于妻的法律地位。

在当下社会，现代西方法律理念与民众根深蒂固的行为模式和思想观念的冲突，依然存在。即使是在现行法律中，对抗无处不在。如西方式民主与中国固有的民本主义、官方主导下的财政税收政策与民众富民减税的要求、维护国家安全与刑法上的人权保护、法定的审级制度与民众越级上访的习惯、市场经济下的现代财产动态流转与民众静态固守“财主”心态、西方法律中的意思自治原则与传统“找价”实质权利保护原则、西方的过错赔偿责任原则与中国同情弱者补偿受害人原则，利益的交织，在当下中国法律实践中随处可见。