法治与保守主义的关系是不是被颠覆了？

甘阳（资料图）

以下为讲座原文：

我无意多谈时政，我对时政一向没有太大的兴趣，我大概会和大家讲两三个美国当代宪法学家最近的几本书。讲的问题都和我今天的题目有关，变法和守法的问题，或者和法治、历史、保守主义的关系。我相信这是美国这些年宪法学界的一个问题。虽然变法和守法是一个普遍问题，并且美国宪法学家处理的也都是美国宪政方面的问题，但我想他们可能对我们现在所想的问题有一些启发。

我一直在强调要摆脱西方神话，但摆脱西方神话的唯一方法是更深入地进入西方。西方的很多东西，我们长久以来都停留在一个很表面的、肤浅的问题上，所以总是把它给神话。但当你真正进入，当你去掉神话的时候，反而能得到一些对西方更深入的认识，然后对我们有一些更深的启发。

我大概讲三个人，三本书。一个是波斯纳《法律理论的前沿》，特别是其中的三章都是处理法律和历史学，法律和历史的关系。第二个是阿克曼《我们人民》。它是三卷本的构架，前几年第一卷第二卷都出来，当时中文版第一卷实在是没办法用，最近刚出来新的中译本，也有点问题，但相对会比较好。第三个是小有名气的宪法学家桑福德?列文森《美国不民主的宪法》，都是和变法、守法的问题联系在一起，都是在面对这样一个基本的问题。

变法与守法的平衡：一个常识问题

其实变法和守法是一个很常识的问题，并不是那么复杂，无非是人总要面对变与不变的问题，哪怕从个人生活来讲。人生活，一尘不变不行，一直在变也不行，变与不变，人总是要找到一个平衡点。中国一个比较特殊的的地方，是晚清的时候经历了所谓三千年未有之大变，此后不断变革导致中国人基本只会变法，而没有守法概念。

清末中国革命，到毛泽东不断革命，到邓小平改革，邓小平说改革就是革命，这一方面给中国带来大变化，但可能也会有它的代价。这个代价就是，大家人人所欲望的法治可能非常困难，因为法治需要某种稳定性。法治一定会和历史、传统连在一起。这在西方来说是一个相当简单的问题，我想你们很多人读过托克维尔的《民主在美国》，其中有一节专门比较英国、法国和美国的法律体系。一般来说在西方的角度，法律界，不管搞法学研究也好，从事实际法律事务也好，都是一个社会中最保守的一部分。

什么叫法律，法律无非要维持秩序，通常而言，它和政府是站在一起的。20世纪以来大概一个比较特别的情况是，人人都喜欢法治但没有人喜欢国家，有个法国学者专门写了一本书，书名就叫《国家与法治》，这是一个很悖论的事情，好像没有国家，也会有法律有法治。问题是如果没有国家，没有政治，法律法治怎么维持？谁给法官出钱呢？谁养警察呢？这个是一个非常奇怪的事情，我再回到托克维尔，托克维尔的意思是说，只有在法国大革命当中，法律界特别是底层的、乡村的律师成为革命家，罗伯斯庇尔就是律师出身的。这是一个比较罕见的、比较反常的情况。通常情况下，法学法律界或者你们政法界的人通常会是最保守的人，这些人不喜欢任何的变革。

这是一个常规的特点，无论是从他们的社会阶层也好，从他们的职业的信守也好，法律很重要的一点，就是不能随便变，不能朝令夕改。不能说这个罪，十年前说判五年，两年以后说判三年，法律必须有相当的稳定性，否则大家无所适从，这是法律本身的特点。律师也好，法律也好，它就是倾向于一个稳定性。

另外，在西方有一点很清楚——越古老的法律就越带有神圣性，不可破坏，这是英国宪政最大的特点。我们知道英国没有（成文）宪法，什么是英国的宪法？英国的宪法就在不可追溯的遥远遥远的过去，越远越传统就越神圣不可侵犯。来源都不知道，但人人都会说，早从那个时候，就如此。因为来源长，权威高，甚至君主也不可破坏它。没有保守主义，是不可能有法治的，它需要有一个大家都接受的神秘性的东西，这是西方的一个特点。当然，法国有不一样的地方。我刚才举的是托克维尔很早在美国的观察，他认为英国、美国的法律和法律共同体都和法国不一样。只有在法国，法律的共同体变成了革命的领袖。这是它一个特点。

有一本书介绍大家看，美国政治协会主席史珂拉（也有翻译为施克莱）写的《守法主义》，现在也有中文。以往在法学界、法律界以外，比方说从政治学家的角度看，从经济学家、社会学家角度看，都会觉得法律是一个传统、顽固、保守、封闭这样一个自成一体的东西。这些学科都希望撼动、打破法学界这种自以为是——以为自己是自成一体的，于是会强调法律和道德的关系，特别强调法律和政治的关系。这个在1964年写的书，现在已经没有必要再做这种强调了了，法律和道德、政治的关系在美国已经是常识了。按照波斯纳说法，法律作为一个独立学科已经结束了。法律、宪法在美国再也不是一个独立学科，纷纷被侵入。

法国大革命是一个比较极端的例子，它打破了通常所说的（一些东西）……我先引用波斯纳这本书，他说，法律是最向后看的，依赖于往昔的学科，遵从传统、先例、谱系、习俗、古老的实践、古老的文本、古老的术语，遵从成熟、智慧，、资历、老人政治，法律怀疑创新、断裂、范式转移以及青年的活力与性急。

我们如果稍微了解一下波斯纳，你当然会知道，这不是波斯纳本人所愿意接受的，而是波斯纳认为这就是以往的法学。我们接下去会说波斯纳是一个实用主义者，一切都看结果，但他必须和法律的历史倾向有个妥协。我下面会讲不同的美国宪法学会怎么来处理这个问题。