法治与保守主义的关系是不是被颠覆了？（5）

他当时一条一条来谈，这是议会。接下来是总统，问题更大，总统的权力，已经到了完全难以控制的地步，当然宣战按照宪法是属于国会的，但是美国现在的一个特点就是不宣战，比如伊拉克战争。不宣战而又进入别国，到底算不算战争呢？很难说的清楚。

这本书第三章是讲法官，他认为最高法院终身制已经没有任何道理再坚持下去了，看不出任何的必要性，而且最关键的一点是现在人的寿命越来越长，终身制导致最高法院的大法官们极难更替，而且基本上都是不能工作的，比如上一届的首席大法官伦奎斯特，很早就诊断出患有癌症，并不让他退休，而到后面几年就基本上不能工作了。而且他说，本来从宪法条文而言，并不是终身任职的：只是规定了品行端正。1787年人的平均寿命才50多岁，而现在则到了80多岁了。

他这样一条一条批驳下来。这本书我为什么要讲呢？可能中国很多批美反美的人会高兴，这并不是我的用意，只是说他所说的问题都是存在的。但是他所提出来的改革方案是没有一个可能被采纳的，包括召开制宪会议。而参议院制度再不好也不会更改，大法官的终身制是不好，但也不会改变。因为如果按照他的设想全部改变了的话，美国就不再是美国了，不知道会变成什么样。也就是说，制度的好坏并不是变革的原因，可能变革的代价更大。

改掉是很容易，但是如何确定改变是应该的，何以见得改掉一定会更好？制度的长远性的一个好处就是，至少大家在心态上会说，我们美国就是这个样子的，尽管我们在拨款等等方面有很多不合理，比如在2005年的卡特琳飓风后的拨款法案中，有24亿，其中还包括了建设两座阿拉斯加州的荒无人烟的桥，所以这个制度完全成为了一个分赃制度，因为阿拉斯加有两个参议员，而且众议员中有一个还是交通委员会的主席。

这些问题当然都还存在争议。更不用说第五条修正案，他认为公民应该有权利，就像纽约州宪法第十九条那样，20年人民又一次表决要不要修宪和制定宪法的机会。如果这样的话，宪法第五条当然就不需要了，因为在第五条下这基本是不会被通过的。而这样的话当然改革是比较容易的和快速，但是代价高昂，因为法治最重要的不是制度，而是人心中的惯性，这样一来人人都会不受控制。

这是我对他的一个看法，虽然他提的所有问题都是对的，就像阿克曼一样。在我看来这都是站在美国的角度看变法与守法，这就是比较激进需要改革的人、碰到了原有的比较相信（宪法神话）的。虽然阿克曼说的是对的，但200余年来的神话非常重要，它使老百姓相信一直以来体制就是如此，虽然神话完全不是真的。

比阿克曼、列文森高明的波斯纳

所以最后我讲的就是波斯纳。我认为波斯纳比他们都更高明。波斯纳在《法律理论的前沿》这本书中，有三章是处理这个问题的。第一段话就是我在提要中提到的，但是这不是波斯纳一个人提出的，是法学的传统历来如此，而且和他的实用主义倾向有相当冲突的。但是实用主义必须和历史倾向取得一个妥协。波斯纳又是怎么做的呢？

他诉诸于尼采。也就是尼采最早的一篇《历史对人生的利弊》，波斯纳认为尼采是实用主义者，实际上他看着顺眼的都认为是实用主义的。他借用了尼采对历史的三种方法。实际上就是在批判阿克曼《我们人民》这本书，他确实比较高明。

整个英美法系中，先例是非常重要的，是传统结构的象征，那么为什么不按照我们的发明性、创造性，根据实际需要而非要说先例如此呢？虽然心里未必会把它当回事。尼采的那本书非常精彩，不知道你们有没有读过，没读过的话，波斯纳的概括也可以读，波斯纳快刀斩乱麻，当然这种简化也未必完全符合尼采，但是大概是差不多的。尼采的第一种历史的进路，所谓纪念品的历史——他需要一个伟大光荣的历史，但并不是要贬低现在，而是说曾经人性、人类达到过一个高度，这个高度在今天仍然有可能达到——两个相隔数百年、千年的两个巨人——虽然尊崇过去，但是过去要为今天所用——这也是波斯纳最欣赏的历史。

另外一种就是我们今天常识的历史，进步主义的历史，就是站在今天的道德高地上，每天反思从前如何如何地不符合今天的道德标准：种族、女性、错误；这是尼采最最不耐烦的例子。因为它把过去人类所需要的一切虚幻的东西都剥光了，变成没有任何情感性的东西，可能你举出来的条理都是事实。但是所有东西都是非常琐碎，是没有任何人类可以憧憬或者向往的——以前都是不行的，我们今天站在道德高地，所以我们有权力站在今天去批判以前。波斯纳对此也是最不耐烦的。

最后，是一种迟来者的心态，每天都在赞美过去贬低自己。这就是现在很盛行的民国范，这是懦弱的历史，要他何用呢？他对人性没有任何好处，不能接近宇宙的任何事情。波斯纳对这个的概括是基本上是对的，所以他对阿克曼有批评。我们知道阿克曼把费城制宪会议讲的很清楚，费城制宪就是违宪，是，这都是事实。美国人也都知道，只不过从来都不讲，只讲他们制定了一部伟大宪法。13、14条修正案都是违宪的，因为反对意见被完全压制掉，用政治手段而不是法律手段通过。这也是事实。但那又怎么样呢？结果是什么呢？你阿克曼要达到一个什么目的呢？波斯纳对此很不以为然。

波斯纳这本书很精彩，他一方面很不耐烦法治这么尊重传统，但是另一方面，他认为这就是在制造神话。他认为尼采的最重要的问题是忘记了历史会达到好的效果，甚至通过伪造历史来实现。大家都知道，美国早在独立战争的时代，最尊崇的就是英国法学家布莱克斯通，但是他就是说英国的法律传统要追溯到700年前的盎格鲁撒克逊时代。当然，波斯纳说，这个不可能是真的，但是好处是把法律推给了非常远古的过去，蒙上了一层非常神秘的光环。他后来有一章专门讲萨维尼和美国的霍尔姆斯，萨维尼也是，整个德国历史学派就是研究罗马法的，把欧洲的法律传统推到那里，霍尔姆斯认为是在胡扯。波斯纳说，所有的这些美国大法官也都是一样，他们判决今天的所有案子都能在1787年宪法的原意中找到。无论是布莱克斯通，萨维尼、还是美国最高法院，对历史的虚假运用，都不是说历史是我的标志，而都是尼采的风尚——歪曲历史服务现在。也就是说没有必要把历史都揭发出来，只看你有没有用。

有时候制造一个过去的神话确实是有用的。这是他的一个态度，实用主义的，并且还给出了一个经济学的解释，就是诉诸过去的好处，就是减低争论的成本，否则的话，大家都要用新的，就会引起很大的争论。他说过的最有意思的一段话称“一个本质上是欺骗性的，有关法律往昔的概念，如果可以年复一年、十年复十年、百年复百年地得到维护，这是很值得尊重的。大多数美国人继续理所应当地认为，最高法院的宪法性判决，即使最新的判决也是植根于宪法本身的，都是1787年的国父们们早就已经想好的。甚至大多数法律职业者也相信这一点。”简单而言就是创造出一个虚构的历史服务于当代。