法治与保守主义的关系是不是被颠覆了？（2）

美国战后最高法院的激进给宪政带来的麻烦

美国的宪政二战后基本是被两个大案所塑造的，一个是1954年的布朗案，处理种族问题，关于黑人的，黑白同校引发出来的黑人民权运动的种族问题；第二是1973年的处理堕胎问题的罗伊案，引发的是女性的问题。

在这两个案子以后，人们突然发现法律照原先的解释是不通的，原来是传统的，保守的法律，现在恰恰相反变成了社会革命的号角。最高法院变成了社会革命的最高领导者，最高法院远远地凌驾于国会、总统之上。美国所有的宪法讨论都和这两个案子引发的问题有关，这两个案子都曾引发了巨大的反动。法官的权力何在？法官是创造法的还是释法的？所谓司法审查权，它本身的正当性根据何在？宪法上根据何在？这些都成了问题，何以最高法院法官会有这么大的权力来领导社会革命？

这是整个问题。从常识上来说，这都不符合改革30年以来，我们所学到的法治的概念。比方讲改革开放之初，大概70年代末80年代初，我们费了很大的劲，在想什么呢？怎么翻译rule of law和rule by law。of law是法治，治理的治，意思是法律的统治而不是人的统治。by law 是法制，制度的制，80年代翻译的一个区分，by law的话可能法制是政策的工具，当政的工具等等，这是大家都反对的。但如果你去看美国所有的60年代以后暴露出来的问题，我们所学的这些都解释不通。

打个比方说，2005年小布什任命罗伯茨为最高法院首席大法官，然后所有报纸，都说最高法院向右转。波斯纳非常挖苦说，我们现在到底是goverment of law还是of man？如果是法律的统治不是人的统治，那么换个最高法院首席大法官怎么就会变了呢？法律统治不管你张三李四，都照法律办事啊，怎么会有这么大的变化呢？换了一个人，就全变了，那不是人的统治是什么，是人治啊，不是法治啊。波斯纳好多文章都写这个。你会发现美国的法律根本不是我们当初想象那么一回事情，更不要说其他事情，比如罗伯茨的参议院听证会。整个罗伯茨的参议院听证会，没有一个参议员问过他法律方面的问题——他的法律能力怎么样，他的法律知识怎么样？罗伯茨学富五车，极为博学，但这不重要，重要的是你在这个案子上什么立场，那个案子上什么立场，都是立场性问题。所有这些都提出一些大挑战。

如果我们真正去看美国宪政这几十年历史的话，所有的都不像你想象的那么简单。我刚才说的罗伯茨是最有意思的，如果法律的统治是法治不是人治，怎么会换一个人我就这样判，换一个人就那样判，这不是意识形态的工具是什么呢？根据每个人的不同的意识形态，就可以变成不同的判罚，所有重大的案件都是这样，每个法官的投票都是predictable（可预测的），每个人都可以根据他的意识形态倾向，估计他会投这票，投那个票。这是法治？这些问题，是我比较感兴趣的问题。

法治与保守主义的关系是不是被颠覆了？

西方比较传统的法学界认为法治、法律是植根于传统之中，在一个非常深的保守主义氛围当中。

可能我们一般认为法治主要指官员（权力）要守法，但在一个文化的意义上，法治培养下的民众有其一种心态、习惯——守法的心态和守法的习惯。实际上，有什么样的人民，就有什么样的官员，不是只有官员才有问题，当然，官员问题是比较多一些。

最近几年，大量的宪法学著作传到中国来，是不是说，以前的老的观点（指法治植根于传统、保守主义）被推翻掉了？像波斯纳本人，都不认为法律应该像过去那样，一定要保守。那么立马就会面临一个问题：何必要宪法？美国人干吗还要用200年前的宪法？难道每一代人不可以自己制定宪法吗？200年前的宪法管用吗？

我们知道，美国宪法目前只有27条修正案，修订案是最困难的。目前宪法学界关于修正案的讨论是最最激烈的。我这里就是想说，美国宪法学家如何处理这些问题的？遇到了什么困难？

阿克曼的二元结构理论

首先我想说的是阿克曼《我们人民》，就是美国宪法的“去神话”。美国一直有这么一个神话，即200年来，美国都在按照这部宪法有条不紊运行。阿克曼要说，现在的早已不是200年前的那部宪法了。美国宪法中间有三个关键时间点。大概所有的美国宪法史都会按照三个阶段来写。第一个是独立战争到内战，当时的中心问题是国家能不能成立？围绕这个问题建立了一个宪政体制。