法治与保守主义的关系是不是被颠覆了？（7）

问答环节：

问：甘阳老师您好，今天您谈到美国的法治很多方面依存于神话，中国有没有法治神话的土壤？如果有的话，来自于何处？来自于社会主义还是儒家的思想？

答：就我本人来说，这个就是一个“通三统”的问题。你们比我内行，都是学政法的。中国晚清以来的法律就十分混乱，法官等等都是欧洲大陆的传统，但现在意识形态都更希望是美国式的。波斯纳很多地方都在谈，欧洲传统理解的法治不是法官造法。欧洲法官多是国家公务员的角色，社会地位低得多，进入年龄小得多，没有美国法官这种宪法解释权。我们今天法官的工作与之有相似，但如果你了解法学界，我们法律界的人开口闭口都是谈的美国，英美法，宪政上的宪法司法化。宪法司法化有很多条件，比如波斯纳说的，一个是年龄大的多，比如最高法院大法官平均是59岁到60岁任命，不过，现在的罗伯茨非常年轻，他是50岁被任命的。联邦法院基本上是50岁以上才任命，经历过很多其他工作，有相当多经验，政党政治经验非常多，才可能做宪法性判决。欧洲的法官培训不可能这样处理宪法性问题，既没有相应知识，这没有政治活动经验，这些法官非常传统，是一个法律人共同体，自成一体，不参与政治。这些问题我们都需要看看。中国晚清学的真的非常混乱，有些德国式的，有些哪个式，但意识形态上大家现在都是美国式，读的最多的都是美国书。前些年法学界都在谈有关受教育权问题的齐玉玲案，都想以后可以参与宪法性案件。我直截了当认为不可行。这需要一个完全不同的土壤。

对晚清以来的，已经有的传统还要有一个梳理，否则东也要学、西也要学什么都是混乱的。能做的担当不好又想做不能做的。波斯纳提到全世界都在模仿美国的司法审查，出了无穷无尽问题。第一个案例，波斯纳经常引用的，以色列最高法院首席大法官受批判了，前不久的事。以色列没有像美国这样的成文宪法，非常奇特，都是一部一部的，比如耶路撒冷这个区，有一个fundmental law（基本法），他没有成文宪法，也没有判例根据，全世界都认为他的大法官是mad person，是个疯子。他说最高法院是最高的，也就是他是最高的，可以决定战争与和平。波斯纳认为是big joke，一是这个法院没有宪法依据，再一个把宪法绝对凌驾于行政和立法之上，当然实际有没有这样的权力是一回事。还有一个是俄国。俄国转型之后，从叶利钦到普京时代，美国大法官根本见不到，但俄国大法官天天上电视台批评总统政策，完全是politician。这是一个非常古怪的事情，所有国家都在学美国，但没有一个学的像样。美国宪法有土壤制约，有很长的历史和判例制约。大家都自以为是，以为学过美国宪法，肯定就比你现在的法官高，就比你省长高。

从晚清民国以来，我们基本上就是在学西方。其中有些很混乱的东西，但我仍然觉得我们的态度是不要轻易去全盘否定。新的东西不一定是好的。废掉旧的，用什么取代他？一个例子是高考制度。这么多人说一定要废除高考制度，高考制度绝对废不得，中国有千般万般的问题，唯一能保证形式公平的只有高考制度，废掉用什么替代呢？也不是高考没出过问题，但是大家相信高考基本上是公平的。废掉了之后呢，新的东西很难取得共识。

另外确实要重新整理传统。法治、宪政无非是要有一套规矩，按规矩做事情，不是说大词、好听的名词怎么样。制度存在，人要主动遵守。帝王也受到很多祖宗家法的约束。这些制度需要重新去挖掘。在某种意义上，我们去神话化太厉害，丢失掉很多东西，这是我个人比较大的一个怀疑。在这一点上我是欣赏尼采的——需要去设定一个伟大的过去，不是为了贬低现在，而是想象现在和将来可以达到同样伟大。作为一个判例、一个典范。如果没有这样的东西，成天记住的尽是些很糟糕的历史，那就没什么可说了。尼采和波斯纳常说，并不是遗忘过去就是背叛，有时候记住是糟糕的，对将来和现在的事情没有任何帮助。遗忘常常比记住更重要。取决于中国历史你自己希望记住什么，遗忘什么。这还是中国共同体自我选择的问题。

问：我认为美国的（宪法、宪政）确是一个理想的东西，但未必适合我们，法国各种思潮非常多，我们与之更相似，我们从法国可以借鉴什么？

答：波斯纳挖苦美国人对五六十年代最高法院法官有些非常肉麻的评价，什么超凡的大脑，如何如何。波斯纳说，哪有什么超凡的大脑，只是能干的人，如果有的话，为什么判决很糟糕很平庸呢？都不是天才。把以往抬起来，没有好处，都是尼采所说的那种心态，以前怎么好，我是迟来者，这种心态有什么好处呢？不会让你更伟大，也不能使生活更加happy。我们现在对美国大法官，也是这种心态，你看有些著作，我都看不下去，都是充满敬仰的。不知道怎么回事，你是在敬仰什么呢？还有民国范也是如此。是个心态问题。

第二个，法国革命和中国革命有一个普适性，革命是一个total的东西，全盘性的，麻烦在于所有的以往的东西都被连根拔起，从头做。中国和法国不一样的是，中国是外来引发的连根拔起，很难奠定法治。法国一弄就需要重新制宪，有15部宪法，宪法如此平凡，推翻起来如此容易，新的还有什么尊崇可言。例如英美都认为弹劾克林顿总统是一个非常糟糕的事情，不是说克林顿怎么样，是针对总统这个位置。总统这么抓进去，换一个总统有什么尊严可言呢。要保障这个重要的位置有一定的尊崇，这是很重要的事情。所以对法国的东西要比较小心，包括后现代特别激进，要保持谨慎。阿克曼在中国受欢迎是因为变法成性，看到保守的东西就不能接受。说中国的宪法要想美国一样很难修改就不愿意了。美国宪法没有一条不可以修改，西德宪法有的部分就不可修改。中国宪法也没有哪一部分是不可修改，包括序言，理论上，只要程序符合，都可以修改。

如果我记得没错的话，中国修宪的程序是，全国人大常委会可以提，或者五分之一的人大代表可以提，全国人大三分之二代表就可以通过。美国的似乎要更难一些。

我的意思是，我们对自己的传统要有一个反省，我们有一百多年的革命，现在也在改革当中，造成的心态就是天下没有什么不可以改掉。但法治也好，人类一定有什么东西不能动，不能什么都能改，这样很难建立法制。我们现在从官员到民众，从媒体到知识分子，都是这样的心态，没有什么东西是不能改的。在这种情况下，没什么东西是有神圣性的。

问：中央媒体发了一些反宪政的文章，宪法学者很纠结很痛苦，导致巨大分歧，分出无数派别，反宪政，社宪派，泛宪派。几个派别在打架，怎么解决。

答：首先我要说的是，三个传统不是合成一个传统，肯定都是有张力的，只能说达成一个妥协。三个传统也会长期存在于中国社会中，喜欢也好，不喜欢也好，任何一个都不能抹杀掉。我觉得之所以争论的厉害，是因为每一方都希望杀掉其他，我希望经过一段时间的争论，大家都能承认你杀不掉我，我也杀不掉你，承认对方的存在，每一方都有部分的真理。美国70年代以后自由和保守派之争也很激烈，你看对克林顿的仇恨咬牙切齿，但最后还是妥协。以前的争论总是一派压倒一派，现在会好一点。希望再打一阵，反正吃饱了没事干，最后达到平衡。就宪政争论来说，任何谈宪政都要从现存的宪法出发，否则就是在谈革命。革命和宪政是两码事，你有权利谈革命，否定某一部宪法，但（这样一来）你谈的是宪政的反面。真正的宪政要取消掉压迫和反抗的循环，不管多大的矛盾在承认一个共同体的前提下解决。不承认宪法和现存的体制，不是在谈宪政，这可能是现在混淆的一点。谈革命可以，比如晚清革命上来就推翻你，中华人民共和国成立的时候也是废除所有晚晴民国政府和外国制定的一切法律。这都是革命。也有一些国家像美国，独立战争以后把战争前的都先继承下来。宪政派不要觉得站在什么制高点，要先说明一个问题，到底是在谈宪政还是谈革命还是谈战争。现在有的人心态是说现存的不好，何以你的就是好？有人不同意你，通不过怎么办呢？宪政本身一定是一个妥协的态度，温和的、缓慢的态度，而不是激进的激烈的。真正的法治代价很大，成本很大，要有非常大的耐心才有可能接受。是否能够通过通识教育培养起来这种耐心，要试试看。