法治与保守主义的关系是不是被颠覆了？（3）

而南北战争意味着1787宪政的失败，如果宪政能够成功的话，就不需要打仗了。南北战争后的13、14条修正案，阿克曼认为是美国的第二个宪政体制，这个宪政体制和1787宪政不是同一个。到了1937年罗斯福新政以后，美国宪法又是一大变。但阿克曼发现了一个问题，那就是美国人相信他们一直都生活在1787年的那部宪法之下。

阿克曼希望重新梳理美国宪政史，重新讲一遍，当然要扭转这个200年的神话是很困难的。阿克曼是怎么说的呢？他说，实际上美国每次的宪法变革都不是按照宪法本身规定的程序来进行的，都是超宪法的。典型的就是内战后通过的13、14条修正案，都是不承认南部选出来的众议员、参议员的情况下通过的，也就是反对的声音都被政治手段压下去了。

这些说法相比较于以往来说，当然是比较令人震惊的，但实际上都是常识，只不过老百姓不会那么在意。

为什么说是常识呢？美国革命受洛克影响很深。洛克曾为南卡罗来纳州设计过宪法。这部宪法中是没有修正案的。因为如果宪法可以被修改，哪里还有法治呢？但宪法又不可能不修改，所以只好规定一个难度极高的修正程序，使得修正案几乎不可能通过，大家都知道，美国宪法是最难修正的。所以，宪法的重大修订都不是通过正常的修宪程序完成的，也并不难理解。

这就是说，他们会强调，美国真正重大的社会变革都是在宪政体系以外发生的，是非宪法的。但是具体来说，这又引出来非常大的问题——假如不需要通过宪法，那么整个法治到底何在？

这是他们今天要强调的守法和变法的问题。按照美国传统的宪政设计，变法是极端困难的，这是我要强调的。在法治强的社会，变革一定是非常缓慢的，非常地拖后腿；托克维尔曾经说过，通常律师和法官都不喜欢改革，他对所有新的东西都抱有天然的怀疑态度，任何改革的东西都有可能破坏法治。但这些宪法学者我们今天都说是强调变法的，那么他们如何处理变法与守法呢？

我们来看阿克曼如何解决这个问题。1787年制宪本身就是一个非宪政的行动。因为1787年宪法并非美国独立战争后的第一部宪法，在之前有邦联条款，邦联宪法，所有参加费城制宪会议的人，都是被授权去修改宪法，而绝对没有要他们去废除一部宪法而制定另一部。而且同样，他们的批准程序也是完全废掉了原先的宪法——邦联条款要求13个邦同时批准方能生效——而实际上这部新宪法只得到了9个邦的同意就宣布生效了。

如果要改革的话，就必须超越美国宪法第五条。所以阿克曼非常费心地设计了一套所谓二元宪政体系——常规情况下、不是重大改革的时候，按照法律和宪法应对，而在非常规的时候，就诉诸民众，开始超宪法的以民主为程序的政治。那么又存在一个问题，谁来判断呢？这也是我几年前在清华大学法学院的一次讲座中曾经提到的，毛主席是个典型，他在任何时候永远都能得到群众的支持。阿克曼设计了五个步骤，第一步发出信号民众响应，然后就再怎么样，这其实是很可笑的。

像阿克曼与列文森都属于自由派，希望美国社会有比较大的改革，他们会站在这个角度考虑。但是问题非常麻烦。阿克曼已经算相当温和了。我举这个例子，一方面阿克曼这本书在美国的宪政学界影响非常大、讨论非常多，但我想我们可以从中可以看到，在他们的语境下变法与守法究竟是怎样一种关系，也就是说，他这样一种看法已经是被作为相当离经叛道的了，而且和传统的、不能轻易更改的法律体制到底怎么调和，仍然是一个很大的问题。

在美国这样一个比较有法治传统的社会里面，任何变法难度都很大，它会受到传统习俗和法律的强烈制约。如果对照的话，我认为中国变法从来都没有什么制约，在此先不多谈。回到美国去，我仍然想强调，200年来为什么会出现美国的宪政神话，为什么人民，包括法律共同体会对此如此喜欢、相信。整个都以1787年宪法为最高，从形式上、思路上都奠定了基本框架。虽然实际上阿克曼说的完全都对——如果按照1787年奠定的这样一个东西，现在美国是不可能的。