谢晖：当代中国的社会转型与法治要求

原标题：法治：当代中国社会转型的现实追求

[摘 要] 法律至上的法治理念，既非来自神灵的命令，也非出自权威的指示，而是出自众人的智慧。借助法律以适应中国社会转型中的社会控制，是当代中国迈向复杂社会、进行社会转型中经济、政治、文化发展所必须直面的问题。

[关键词] 法律；法治；社会转型

两千多年前，中国法家的代表人物管仲在谈到社会治理的最高要求时强调：“君臣上下贵贱皆从法”、“令尊于君” ；[1]而古希腊思想的主要代言人亚里士多德在比较了众多的政体之后也强调：“法治应当优于一人之治” ，[2]从此开启了人类法治思想的滥觞。但在法治实践中，近世以来，西方人通过宗教改革、文艺复兴和罗马法复兴等著名的“三R运动”，成功地开启了一个把法律凌驾于任何个人和组织之上的治理模式。这样，一种所谓“冰冷的理性”就取代了“热情的道德”和“虔诚的宗教”，成为管理和控制人类交往行为的主要方式。那么，为什么法律会取得这样的地位，这不能不涉及近代以来的社会——主体关系的转型。

一、法律至上与众人智慧

尽管在法治的类型上，存在着“严格规则模式”和“正当程序模式”的分界，但无论哪种模式，都强调和具体的个人相较，必须把法律置于最高的位置，强调法律至上，因之，法律事实上成为至高无上的“国王”。哈林顿区分了两种王国，即“法律的王国”和“人的王国” ；[3]用黄宗羲的话说，则前者通行“天下之法”，后者奉行“一家之法” 。[4]而潘恩的如下名言：“在专制政府中国王便是法律……在自由国家中法律便应该成为国王” ，[5]更是很好地诠释了在一个民主和法治的国家里法律的地位。对法律的这种崇高地位，人们经常会发出如下的疑问：法律是一种非人格化的存在，归根结底它是由人所制定的，并且归根结底它也要靠人来贯彻执行，它怎么能够凌驾于人之上呢？

法律对人的优势，确实仍然取决于人本身，因为法律是众人智慧。西人云：“主张法治的人并不想抹杀人们的智虑，他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人” ；[6]我国民谚也讲：“众人拾柴火焰高”、“三个臭皮匠，敌一个诸葛亮”，这都表明众人智慧之于个人智慧而言，具有无可比拟的优势。法律确实是一种非人格化的“冰冷理性”，但它又是众人智慧的结晶。这一结论不仅适用于诸如议会表决、甚至全民公决的近现代法律，而且也适用于古代法律。譬如古代中国独树一帜的《唐律疏议》，就是彼时动用了一批达官硕儒而起草制定的；再如彪炳史册的罗马法，更是集结了无数当时一流法学家的心智；即使笃信真主的伊斯兰教法之发展，也凝结了无数教法学家对《古兰经》和《圣训》解释的心血。因此，尽管专制社会的实践不乏皇帝个人“口含天宪”、“金口玉言”、“言出法随”的情形，但另一方面，规范人们交往行为的重要法律，无不凝结着众人的智慧。

民治以来人类的法律，更可谓是众人智慧的结晶。自近代以来，法律的产生通过如下几种情形：其一是通过代议制方式产生或制定，这在大陆法系等成文法国家尤为常见；其二是在正当程序的保障下，经由法官的司法裁判形成判例法，从而一种专业智慧经过长期的耳濡目染，变成公民交往行为的规范依凭。它看上去与众人智慧无甚干系，但法官的裁判要被当事人和社会所接受，不可能不顾及人们日常交往中业已形成的行为规范。同时，由于它能较好地把形式理性和实质理性巧妙地结合起来，因而至今被世界各国在推进其法治建设中所青睐。其三是最近数十年间在不少国家勃兴的全民公决制。这种立法模式，把直接民主的理念贯彻到立法活动中，因之，至少在形式上法律直接来自全体投票人的智慧。

可见，法律至上的法治理念，既非来自神灵的命令，也非出自权威的指示，而是出自众人的智慧。众人在协商、对话和公开投票中达成的合意，在逻辑上完全超越了任何某个人、某个团体的意志，同时也凌驾于任何某个人和团体之上。这正如两个人之间通过艰苦谈判，完全根据各人的自由意思表示达成了一份合同，则在合同规定的相关权利义务上，合同对两个当事人都有拘束力，而当事人反倒“异化”为合同的守护人一样。法律作为众人智慧对每个个体的逻辑效果在实践中的展示，就是一旦作为众人智慧的法律产生并生效，则所有受其管辖的人都是法律的“守约人”或守法者。人类通过众人智慧制定了法律，但人类要依法有序地遵循法治而生活，就不得不“异化”为法律的仆从 。[7]这正是法律至上之缘由。