万毅：职务犯罪侦查若干“新问题”释疑

修改后刑诉法的实施，给职务犯罪侦查工作带来了新的挑战。在该法适用过程中，一些“新问题”不断涌现，成为职务犯罪侦查工作中的难点和争议问题，在一定程度上困扰着职务犯罪侦查实践，实有必要从诉讼法理上答疑解惑，以确保职务犯罪侦查工作在修改后刑诉法背景下顺利开展。

关于“侦查谋略运用的底限”问题

修改后刑诉法第50条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”由于立法上明确将“威胁、引诱和欺骗”认定为是以“非法方法”收集证据，有人认为，这就意味着职务犯罪侦查实践中不得再运用带有“威胁、引诱、欺骗”性质的侦查谋略?

事实上，除德国等少数国家外，很多国家在立法上对威胁、引诱、欺骗性取证采取“容忍”的态度，即，立法上并不明确禁止威胁、引诱、欺骗性取证，而是交由司法实务根据“两分法”来权衡、判断，政策上仅对那些严重违反现行法律，有违宗教传统、职业道德和家庭伦理，或者可能导致犯罪嫌疑人违背意愿供述的威胁、引诱和欺骗性取证，才视为非法证据并予以排除。笔者认为，我国刑诉法第50条禁止的仅仅只是那些严重侵犯人权的威胁、引诱、欺骗性取证，而非禁止所有带有威胁、引诱、欺骗性因素的侦查谋略。为此，笔者建议，实务中应当划定侦查谋略运用的四项底限:第一，不得严重违反法律。例如，可以用吸烟引诱，但却不得以吸毒引诱，因为教唆、引诱他人吸毒严重违反法律。第二，不得违背宗教、职业、家庭伦理。例如，侦查人员不得化装成律师与嫌疑人见面，借机套问口供，因为这有违律师职业伦理。第三，不得有损那些具有社会公信力的基本制度面。例如，侦查人员可以谎称“现场遗留的指纹经鉴定就是你的”，但却不得伪造鉴定意见文书，因为鉴定意见是具有社会公信力的法律文书，伪造鉴定意见会破坏社会公信力。第四，不得导致犯罪嫌疑人违背意愿作出供述。例如，侦查人员不得以家属相威胁:“你不说，就把你老婆抓起来”，因为，在心忧亲人安危的巨大心理压力之下，犯罪嫌疑人极有可能违背自身意愿作出虚假的有罪供述。

关于“初查证据的效力”问题

修改后刑诉法实施后，初查证据能否在刑事诉讼中直接用作证据?笔者认为，不能对法条作僵化的理解和解释。

第一，我国证据法理论和实务一直以来排斥和否定行政执法证据等作为司法证据的资格，主要是基于“取证主体合法性”理论，即认为刑事诉讼证据，必须是由公安、司法机关等法定取证主体在正式立案后依据法定程序所收集，非法定取证主体收集的证据材料(如行政执法证据、纪检监察证据)或者在正式立案前收集的证据材料(初查证据)，都不具有证据能力，不能直接在刑事诉讼中作为证据使用，而必须经过“转化”才能在刑事诉讼中使用。但是，刑诉法第52条既然肯定了行政执法证据的效力，那就表明，立法者已经摒弃了传统的“取证主体合法性”理论。换言之，证据材料的证据能力(资格)问题，不再取决于取证主体是否合法，亦不再局限于时间上是否已经立案，据此，初查证据作为检察机关在正式立案前收集的证据材料，同样具有证据能力，可以在刑事诉讼中作为证据使用。

第二，从法解释学的角度讲，“举重以明轻、举轻以明重”是体系解释的基本原则和方法。初查证据，本系作为司法机关的检察机关所收集。作为参与刑事诉讼的国家专门机关，检察机关较之行政执法机关，在证据调查和收集业务上更专业亦更有技术优势，由检察机关来收集证据，更能确保证据来源的客观性、真实性，更能确保证据收集的合法性。因此，检察机关收集的初查证据较之行政机关收集的行政执法证据，在证据的客观性、真实性和合法性上显然更有保障，更有资格作为诉讼证据使用。刑诉法第52条既然连行政执法证据的证据能力都予以了肯定，那么，举重以明轻，检察机关的初查证据也可以作为刑事诉讼证据来使用。