法治创新：建设上海自贸区的基础要求

【核心提示】上海自贸区法治建设中，要注重建立健全争端解决机制，这是法治建设不能缺少的环节。是否能够公正、便捷地进行争端调处，事关上海自贸区的前途和命运。仲裁是贸易和投资领域被各国和各国际性经济组织所普遍采用的争端解决方式，仲裁具有专业、高效、周期短、技术性强的特点，体现了自愿、协调和自我约束的原则，仲裁也应当成为上海自贸区争端解决的首选方式。

建设中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”），是顺应全球经贸发展新趋势、更加积极主动对外开放的重大举措。上海自贸区建设涉及投资、金融、法律等多个领域，其中最核心的是建设一个国际化、法治化的营商环境，为上海自贸区的发展提供制度保障。

自贸区法治需突破既有规则

上海自贸区法治建设应当以“建立与放开准入相一致的规则体系，有利于激发活力、形成秩序、方便解决争议”作为近期目标。但是，既有法律框架不能满足上海自贸区的法治需要。以市场准入为例，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》都设置了前置审批程序。而自贸区的做法完全不同于我国现有的行政审批的做法。在市场准入方面，应当改变行政审批的做法，形成开放、公平、公正、标准明确、透明度高的投资环境。

上海自贸区的启动和运行非常紧迫，不能坐等上述法律的完善。在上述法律修改之前，出台新的过渡性关于市场准入、投资管理的特别规定是解决上述矛盾的办法。如由全国人大常委会就上海自贸区作专门的决定，对自贸区运行中的一些问题作具体规定，同意暂停相关行政审批等等，以使上海自贸区放开市场准入的做法具有合法性基础，使三资企业法的相关内容不至于成为自贸区建设的障碍。

类似的专门规定可能会突破既有规则。但是，不必为此困扰。突破既有模式或规则或做法，是改革的题中之义。30多年改革开放的经验证明，先通过试点突破既有规则，试点成功后将局部成功经验推广，形成新规则的做法是可行的。“中国（上海）自由贸易试验区”本身冠以“试验”二字，就蕴含了不囿于既有规则之义。当然，所谓试验，并不是恣意妄为，而是在遵循合法规则的前提下的大胆创新。上海自贸区突破法律规定的权力来源必须由国务院提请全国人大常委会审议决定。

当现行法律符合经济社会发展规律、能够满足经济社会发展需要时，法律不能也无需突破。目前，我国社会正处于深刻转型时期，许多法律的更新换代滞后于经济发展。在这个时期，法律的生命周期相对短暂。中国特色社会主义法律体系形成后，我国的法律已基本完备，但是，立法工作不可能毕其功于一役，立、改、废的工作不但不能停止，反而应该向着精细化、科学化方向发展。过去30多年来制定的法律，需要根据经济社会发展现实进行价值转换、规则替代，这一状态还将持续很长一个时期。

根据“国家战略”定位进行法治建设

上海自贸区建设是国家战略，不是地方事务，相关法治建设必须立足于这个定位。因此，上海自贸区的基本运行规则应当通过国家立法来解决。国家战略放在地方落实，地方对此责任重大。在自贸区的具体事务上，地方应根据工作中的直接需要，提出方案和建议，同时也期盼中央政府及其各部委明确的指示和支持。从决策层面，中央政府及其各部委更具世界眼光、战略思维。

在立法中，中央政府及其各部委不仅应对地方政府提出的方案和建议赞成或否决，而且应听取地方政府意见，上下一致、千方百计研究寻找解决难题的出路和办法。如中央政府及其各部委只是被动地等待各种研究结果和方案上报，然后依据既有规则或者自己的利益所在表示同意或反对，自贸区制度创新难度就会增大许多。

搞自贸区不是争取优惠政策，而应当着力制度创新。制度创新是难事，需要相当的实践和积累。眼下，基于不同的动机，各地纷纷上马自贸（园）区，这些自贸（园）区条件和情况各不相同，在此情形之下，期望对所有自贸区“一碗水端平”并不现实。上海自贸区负有提供“可复制、可推广”的制度创新经验的责任。可复制、可推广，其实蕴含了先行先试的意味。

国家对自贸区创新监管模式的“一线放开”、“二线管住”，符合改革开放大局，也是上海自贸区运行的底线。放开和管住是一对矛盾，不适当的松和紧都会带来消极后果。比如，金融监管要符合潮流，由“行为监管”、“规则监管”向“原则监管”演变，这并非放松监管，而是追求更有力度、更有效果的监管。原则监管的标准和尺度非常明确，监管方式改变后，监管的力量更集中。无论放开还是管住，都需要明确的规则，规则缺失可能会导致国家利益受损。为避免“无法可依”局面的发生，对于有关市场准入、国民待遇、负面清单、安全审查、清洁环境等问题，应尽早形成规则和标准。

鉴于行政法规在现实经济社会生活中的作用，以及制定程序相对快捷，上述许多规则和标准可以由行政法规确定。为此，国家相关部委应当及时提出一些具体意见，需要多家部委提出的，应当加强部委间的协调，以便相关行政法规早日出台。

地方立法应有所作为

以国际化、市场化为取向的上海自贸区需要全面的法治保障，包括地方立法的保障。根据《立法法》的规定，地方享有一定的立法权。在上海自贸区法治建设中，地方立法应有所作为。

在创新行政管理方面，上海应当遵循国际规则，以问题为导向，改革在先，放胆试验，让上海自贸区实施有关行政审批职能，建立受理、综合审批和高效运作的服务模式。建立完善信息网络平台，实现不同部门、不同办事窗口“一口对外”的协同机制。同时，进一步提高政府行政透明度，充分履行公布法律法规、提供信息和通知的义务，体现投资者参与、符合国际规则的信息公开透明原则。

此外，应当完善投资者权益有效保障机制，根据国家规定和授权，在取消对国内外投资不必要的限制、实现各类投资的公平竞争、允许符合条件的外国投资者自由转移其投资收益等方面，明确程序和对当事人的各项具体要求。

地方还应针对国务院的规定制定相关细则。国务院已经明确，试验区将停止实施10件行政法规的部分规定、1件国务院文件的部分规定，在试验区实施11项国务院依法专项决定的政策措施。行政法规停止实施后，根据需要，可以通过地方立法，建立与试点要求相适应的管理制度。对专项决定的政策措施中所涉地方有关事项，可以通过地方性法规或者政府规章加以进一步明确，以支持上海自贸区先行先试，并借此解决相关的制度保障问题。

在执法方面，上海自贸区应当建立集中统一的市场监管综合执法体系，在质检、食药监、知识产权、工商、税务等经济管理领域，实现统一高效监管。尤其应当抓紧建立知识产权纠纷调解、援助等多元化解决机制，以推动国内外知识产权资源集聚。另一方面，应当积极鼓励社会力量参与市场监督，加快形成符合上海自贸区发展需要的良好法治环境。

上海自贸区在服务贸易领域监管方面，尤其是在利用互联网的服务业监管方面要多加探索，以真正做到既放得开，又管得住。以文物交易市场为例，在规范市场秩序方面，地方可以有所作为。实现了有效监管，相关市场才可能持续生存和发展。

上海自贸区法治建设中，要注重建立健全争端解决机制，这是法治建设不能缺少的环节。是否能够公正、便捷地进行争端调处，事关上海自贸区的前途和命运。仲裁是贸易和投资领域被各国和各国际性经济组织所普遍采用的争端解决方式，仲裁具有专业、高效、周期短、技术性强的特点，体现了自愿、协调和自我约束的原则，仲裁也应当成为上海自贸区争端解决的首选方式。仲裁的具体操作模式以及程序规则需要明确，并在实践中不断地总结和完善。在重视硬件建设的同时，对仲裁还需要去行政化，更加尊重意思自治权利。

此外，可以发挥“商事调解”在上海自贸区争端解决方面的作用。“商事调解”快捷、廉价、私密性强等特点，使其在与司法审判、仲裁相比较中具有一定的优势。“商事调解”的广泛运用，将对上海自贸区正常运转以及市场秩序的稳定发挥积极的作用。

（作者系上海市社会科学界联合会党组书记、专职副主席）