公民个人信息刑法保护问题研究（3）

　四、刑法保护之立法改进

尽管有论者鲜明地认为“法律不是嘲笑的对象”，{32}但是，自《刑法修正案(七)》通过并颁行之始，就有论者分析该修正案第7条的不足，提出对侵犯公民个人信息犯罪之立法完善的建议。有意思的是，一直到如今，我国学者对刑法典第253条之一的立法完善和改进的研究就没有中断，表明我国刑法典第253条之一确实有着较大的改进空间。笔者在这里主要对“个人信息”之刑法保护的如下四个改进和完善问题予以简要的探讨。

(一)建议删去“公民”一词

如前所述，尽管对“公民”可以通过扩张解释的方法解释为包括外国人、无国籍人在内的任何人，但是，“公民”毕竟是一个严格的法律概念，也有着固定的内涵和外延，通过解释将外国人、无国籍人概括到刑法典第253条之一第1款所述的“公民”中，就严重地扭曲了“公民”的本来概念，未对“公民”这一法律术语给予应有的严肃对待。而且，其他国家和地区在规定个人信息保护时，并未在“个人信息”之前加上“公民”来修饰，如中国澳门特区刑法典第189条规定之违反保密罪，第190条规定之不当利用秘密罪，均没有在“他人秘密”前加“居民”之类的修饰性的语词。所以，既为了简洁，也为了避免解释上的误区，完全可以将我国刑法典第253条之一第1款中的“公民”一词删除。

(二)建议明确规定“个人信息”的概念

很多国家和地区在刑法典中规定侵犯个人信息或者秘密的犯罪时，确实没有对个人信息或者秘密的概念和范围作出规定，如中国澳门特区刑法典第189条、第190条就是如此。{33}但不同于其他国家和地区的是，我国至今没有颁布《个人信息保护法》。因而如何确定个人信息的概念和范围，是《刑法修正案(七)》颁行以来的一个重要问题，引起了相当多的争论。而解决该问题并消除争论的最佳途径，无疑是在我国刑法典关于侵犯个人信息犯罪的罪刑条文中以单独的一款规定个人信息的概念。这种立法模式在刑法典中多处出现，比较典型且与刑法典第253条之一比较接近的，莫过于第219条关于侵犯商业秘密罪的规定。我国刑法典第219条不仅规定了侵犯商业秘密罪的罪状和法定刑，而且以独立的两款对该罪涉及的商业秘密、权利人这两个概念做出了明确的规定。其实，《商业秘密法》对这两个概念已作出了规定。既然对其他部门法已经明确规定概念的法律术语，刑法典仍然可以规定，那么，对于其他部门法没有明确规定的法律术语或者尚无部门法涉及的法律术语，刑法典更应该对其概念作出明确的规定。

(三)建议对两种侵犯个人信息犯罪规定不同的犯罪对象

对于我国刑法典第253条之一前两款的规定，如前所述，笔者认为，第2款所指的“信息”与第1款所述的“信息”具有相同之处。尽管这种分析符合立法本意，也符合对非法获取公民个人信息活动的惩治，但是，随着社会的发展，这种分析并不能适应司法实务与侵犯个人信息非法活动作斗争的现实需要。因为按照我国刑法典第253条之一第2款的规定，无法对下述两种有危害性的行为作出合理的处理：(1)直接从他人处非法获取个人信息或者从公开渠道收集整理个人信息的行为(如“人肉搜索”)，(2)从非公共服务单位的个人或者其他单位那里窃取、购买、骗取个人信息的行为。关于第一种行为，其实，在刑法修正案(七)》颁行之前，将“人肉搜索”行为入罪的呼声就很高。但这种行为随着行为主体的主观意图和对信息的使用方法在危害性上有不同的表现，因而可能不宜直接以刑罚手段来处置。{34}关于第二种行为，从司法实践的情况看，有些司法机关其实也已经悄然改变刑法典第253条之一第2款所规定之“信息”的范围，对利用公开渠道收集他人信息并予以出卖的行为追究刑事责任，如《刑法修正案(七)》颁行之后的全国首例侵犯公民信息犯罪案，司法机关对向诈骗案被告人非法出售个人信息资料的被告人周某按照非法获取公民个人信息罪定罪处罚。{35}而且，其他国家或者地区的刑法典也没有对个人秘密或者信息在获取单位是否有公权力的问题上作太多的规定，如1998年《德国刑法典》第十五章关于侵害私人生活和秘密的规定，中国澳门特区刑法典第189条也只是将个人秘密规定为“因自己之身份、工作、受雇、职业或者技艺而知悉之他人秘密”。当然，考虑到我国的实际情况，对公共服务单位及其工作人员在履行职责或者提供服务过程中获得的个人信息还是应给予必要的保障，但同时，也要对非公共服务单位的个人或者单位获取的个人信息给予刑法保护，即对刑法典第253条之一第1款中的个人信息与第2款中的个人信息作区别性的规定，将第1款的个人信息仍限定于公共服务单位及其工作人员在履行职责、提供服务过程中收集的他人个人信息，将第2款的个人信息界定为有关单位或者个人因工作、职业而获得的个人信息。

(四)建议将非法利用个人信息的行为入罪

根据我国刑法典第253条之一的规定，对于合法或者非法获取公民个人信息的单位和个人非法利用个人信息的行为，目前还不能追究刑事责任。但是，这种情况在现实生活中却变得愈来愈严重。例如，2009年3月，在中央电视台的“3·15”晚会上，山东省移动通信公司滥发垃圾短信的情况遭到曝光。据报道，该公司利用短信群发器和基站向用户发送短信来牟利。平时，社会大众也经常收到各种骚扰性的电话或者信息，正常的生活受到干扰。这些行为活动不是出售、非法提供而是非法使用公民个人信息。对于这种滥用个人信息或者秘密的情形，很多国家或者地区在刑法典中规定专门的罪名予以应对，如德国刑法典第204条就规定了“利用他人秘密罪”，澳门特区刑法典第190条规定了“不当利用秘密罪”。当然，上述立法例所规定的具体犯罪成立条件还是比较严格的，如澳门特区刑法典第190条对不当利用秘密罪规定了“未经同意”、“造成他人或者本地区损失”两个要件，以避免不当地扩大处罚，这值得国家立法机关借鉴。笔者建议，可在我国刑法典第253条之一第2款中规定“非法利用”的行为，即该款可表述为“非法获取、利用他人个人信息，情节严重的，依照前款的规定处罚”。

　五、结语

国家立法机关2009年所颁行的《刑法修正案(七)》在刑法典中增设了侵犯公民个人信息犯罪的罪刑条文，尽管还有很多不足，在司法实践中产生了很多争议，理论界也对其提出了不少的立法完善建议，但是仍可以说，这一立法进展反映出国家立法机关在科技发展和网络信息技术普及的现实状况下关注民生和反映社会发展的正确导向，通过刑罚手段对涉及民众人身、财产安全和隐私权利的新型危害行为予以惩治和防范，符合我国刑事法治发展的现实需要，进一步完善了对公民人权的刑事法保护措施。当然，这并不是说关于个人信息之刑法保护立法就可以止步不前了。相反，我国刑事法治还有必要根据时代发展的实际情况，参考和借鉴其他国家和地区(如我国港澳台地区)刑事法的规定，对个人信息规定更加全面和完备的刑法保护措施。