宪法实施靠谁？（2）

　三、公民行宪的三大条件

虽然公民是推动宪法实施的主要动力，公民行宪必须符合某些必要条件。事实上，绝大多数宪法条款规定政府的形式、构成、权力和义务，无法直接适用于公民。即便规定公民权利的条款也未必能为公民直接实施。笔者认为，公民实施的宪法条款需符合如下三个条件：公民必须是宪法权利的主体，宪法权利所保护的是一种活动能力，以及宪法权利具有一定的弹性自主空间。以下分别探讨公民行宪的三个条件。

（一）公民作为宪法权利主体

要直接推动宪法实施，公民必须是宪法权利的主体（agent），否则公民行宪无从入手。和其他国家宪法一样，中国1982年《宪法》规定了大量政府权力、结构、职能、义务。虽然人大制度与司法独立等宪法机制是保证政府依宪执政的最终动力，公民却无法直接运行这些条款。除了《宪法》第2条关于国家“一切权力属于人民”的抽象规定等少数例外，宪法正文中的第一章“总纲”、第三章“国家机构”及第四章均不可能由公民实施。由于公民并非这些条款的权利或义务主体，它们属于政府实施的范畴。

譬如《宪法》第13条规定公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。其中第一句的主体是“公民”，第二句的主体则是“国家”.国家是否依法保护公民的私有财产，并不在公民直接控制范围内。事实上，2011年废止的《城市拆迁条例》本身即涉嫌侵犯城市居民的房屋所有权，却存在了10年之久。一旦以政府为主体的规范或行为侵犯了私有财产，公民很难直接抵御公权侵犯。

《宪法》第二章“公民的基本权利与义务”以公民为主体，不仅规定了公民基本权利，也规定了若干公民义务，主要体现在第49条、第51条、第56条。虽然公民自觉履行义务或可被视为“实施”宪法和法律的一种方式，由于宪法一般不能直接适用公民义务条款，[10]在此不讨论宪法义务条款的实施。譬如公民主动纳税或许也是“实施”宪法第56条的一种方式，但是纳税必须通过相关税法的详细规定，否则不可能落实《宪法》第56条规定的纳税义务；公民纳税与其说是“实施”宪法，不如说是实施税法的一种方式。

综上，只有在公民是权利主体的情况下，才有可能主动实施宪法，因而我们的考虑范围限于《宪法》第二章的基本权利条款。当然，个别权利保障条款可能超越第二章的范围，例如第13条规定的私有财产权，但如下所述，即便这一条也并不直接赋予公民行动的能力，因而并不符合下一个条件。总的来说，公民诉诸宪法的行动几乎会促进所有宪法权利的实施，譬如公民可能利用宪法赋予的诉权成功维护自己的土地使用权或房屋所有权，但此类维权还是要借助政府（如法院）依宪法或法律规定做出的行为（如司法判决），而本文限于探讨公民对宪法的直接实施。

（二）宪法权利作为公民行动能力

并非所有宪法权利条款都能获得公民有效实施。只有在宪法权利条款赋予特定的公民行动能力（action capacity）的情况下，才能获得公民直接实施；在这个意义上，这些权利也可以被称为“公民行动权”。原则上讲，整部宪法中的权利条款都是人民行宪的宪法依据。[11]既然宪法赋予人民某些基本权利，无论政府是否有效保护这些权利，人民显然有权在宪法允许范围内行使这些权利；即便政府未能有效诠释宪法权利的边界，人民通常也有能力根据自己的合理判断确定维权行为的正当范围。人民对任何宪法权利的正当行使，本身都是值得肯定的行宪方式。然而，如果权利的性质并不涉及公民行动能力，那么公民亦无从直接实施宪法。

譬如中国《宪法》第38条规定公民的人格尊严不受侵犯。“人格尊严”或个人名誉等权利并非行动能力，因而当这种权利受到侵犯时，无论我们如何坚持自己的尊严与权利，均很难对权利的侵害本身提供适当救济。再如第39条规定公民的住宅不受侵犯。住宅权或隐私权也不是一种行动能力，因而很难通过坚持住宅权本身为遭受侵犯的权利提供救济。第13条所保护的“私有财产”也存在同样局限。当然，我们可以通过其他途径保护自己的财产、住宅或尊严，譬如通过起诉侵权人或诉诸新闻媒体乃至民主选举，来防止公权对私权的侵犯，但是这些权利的行使都在尊严、财产或住宅之外。在此只是说明，人格尊严、财产权或住宅权本身并不赋予公民行动能力。

相比之下，《宪法》第34条规定的选举权与被选举权、第35条规定的言论自由连带第41条规定的建议权与第47条规定的“文化活动自由”、第36条规定的宗教信仰自由均赋予公民行动能力。另外，虽然宪法未明确授权，但是《宪法》第126条所内含的诉诸司法保护的权利也赋予一种行动能力。无论是起诉还是信仰、言论或选举，这些宪法条款所保护的都是公民行动或行为能力。一旦公民依宪采取相应的行动，即构成特定宪法条款的实施。在这个意义上，这些条款带有“自执行力”（self-executing capacity）：无论政府实施与否，自主的公民行动即可在一定程度上实施宪法权利。

宪法权利赋予的公民行动能力本身也表明，宪法实施需要公民行动。即便上述权利受到政府的充分尊重与保护，但是公民拒绝采取相应行动，那么这种宪法权利也就失去了实际意义。假定政府尊重《宪法》第34条规定的选举权与被选举权，但是公民出于种种原因疏于行使，不仅不愿意站出来做候选人，甚至在选举日懒得出门投票，那么这个国家的选举制度即无力维持下去，宪法所规定的选举权也就失去了意义。只有当公民积极行动，才能支撑起民主选举等宪法制度，宪法规定的相应权利才能得到实质性实施。

需要注意的是，公民行宪不能和宪法学意义上的“积极”（“第二代”）权利混为一谈。虽然积极权利是宪法赋予公民主动向政府索取的权利，譬如医疗、食品、住房、失业救济等社会福利权，这些权利实际上必须在衡量国力基础上通过具体立法加以实施；宪法只是宣示了某些执政理念，不足以赋予独立的法律权利。譬如《宪法》第42条规定：“公民有劳动的权利和义务。”即便撇开义务不谈，“劳动的权利”也是没有意义的。如今不是计划经济时代，政府不再承担为公民“分配工作”的义务。如果某个人失业，他能去政府部门主张“劳动的权利”吗？事实上，许多积极权利条款都是计划经济的遗产，其潜台词是政府职能无所不包；老百姓“从摇篮到坟墓”，生老病死尽在其掌握之中。这类条款与其说是赋予公民权利，不如说是扩张政府职能与权力。[12]和消极权利相比，由于积极权利完全依赖政府实施，公民自由行动的空间反而受到很大限制。

（三）宪法权利的弹性自主空间

公民实施的宪法权利必须有一定的弹性自主空间（flexible autonomy）。换言之，在公民权利和政府限制发生对抗的情况下，政府限制并不是彻底或全面的，因而未能完全扼杀公民自由，而是在法理或事实上为特定自由留下一定余地，使得公民行动至少在此范围内具有一定的自主发展空间。在相对宽松的网络时代，上述几项公民行动权均具有一定的弹性自主空间，从而为公民行宪提供了可能性。

宪法权利的弹性空间既可以是法理空间，也可以是事实空间。一方面，政府规范未必能全面封杀公民自由。譬如2013年，最高检察院与最高法院联合发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将《刑法》对诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等行为的适用范围扩大到网络。其中规定，如果诽谤信息被点击5000次或转发500次，即可被认定为“情节严重”并构成网络诽谤罪。虽然这项规定因涉嫌对网络言论产生“寒蝉效应”而受到广泛批评，[13]但是要说它全面封杀网络言论则夸大了其覆盖范围与能力。毕竟，言论还必须符合若干法律要件才能构成“诽谤”。另一方面，更重要的是，虽然这项规定可能在执行过程中受到公权滥用，但是政府由于受资源和精力等方面限制，往往只能有选择地对某些言论执行规定，而不能对所有言论严格执法，从而留下众多“漏网之鱼”。即便政府对某些“出格”言论不满，也只有听之任之，至多对其实在不能容忍的言论采取选择性执法。因此，无论在法理还是事实上，网络言论均未因“两高”解释而完全失去自由空间。

反之，如果公民权利和政府公权直接碰撞，而结果必然意味着公民权利受限，那么公民即无法用行动来实施这项权利。《宪法》第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”然而，如果公权力不遵守这项规定，侵犯了公民人身自由，那么公民即无法继续行使人身自由，除非诉诸抗拒、逃跑、躲避等法外方式。在公权明显滥用的情况下，公民或有“正当防卫”的人身权利，但是由于这项权利不仅存在较大争议，[14]而且会使公民面临相当大的风险，在此且不讨论。如果公民守法，那么人身自由一旦受限即无法行使。事实上，2003年废止的收容遣送、2013年废除的劳动教养及仍未废除的收容教育都是违宪限制公民人身自由的恶法。[15]

另外，某些宪法权利和积极权利类似，需要政府积极作为才能得到有效实施；如果政府不作为，甚至以违宪方式侵犯公民权利，那么公民很难自己实施宪法权利。《宪法》第46条规定：“公民有受教育的权利和义务。”如果政府未能提供真正的免费义务教育，那么公民受教育权就得不到落实。譬如北京市教委对非京籍适龄儿童进行“资格审查”，将众多非京籍学生排除在北京义务教育系统之外；[16]在私立教育发达的国家，这些儿童或许可以上私立学校来实现自己的受教育权，但是中国私立教育并不发达，公立教育具有无可置疑的主导地位，因而在教育部门不作为乃至积极歧视的情况下，非京籍学生即无法实施受教育权。

（四）如何看待宪法“抵抗权”

以上三大行宪条件表明，公民实施宪法的行为应限于宪法授权范围之内，但不少学者认为，如果公民遇到严重的公权滥用，那么有效的维权方式不是合宪合法的抗争，而恰恰是未必合法的“公民抗命”行为。例如当地方政府派执法大队前来强制征地拆迁的时候，诉诸司法程序往往是无效的，人大代表更是不见踪影，媒体呼吁也远水解不了近渴，所有这些合法努力很可能都不如“土炮维权”有效。在中国社会与政治环境下，这或许是无奈的事实；在某些情况下，合法或不合法的公民抵抗可能确实是更有效的维权手段。然而，宪法“抵抗权”在理论上存在较大争议，现行宪法更没有提到此类权利。本文主题是公民行宪，因而讨论范围只能限于公民在宪法授权范围内的维权方式。

如果宪法授予公民某种权利，而政府规定乃至法律明显违背宪法，对公民权利产生不当限制，公民是否可以违法行使自己的宪法权利？由于中国缺乏有效的司法审查制度，这种现象确实普遍存在。譬如公民申请和平集会，但是地方政府屡屡以“扰乱社会秩序”为由不予批准。在这种情况下，公民能否继续行使《宪法》第35条规定的“集会、游行、示威的自由”?事实上，《集会游行示威法》不仅规定了公民申请集会的程序，而且也规定了批准机关的义务。如果相关部门明显违反了宪法和法律要求，且未能给予适当救济，那么公民在没有批准的情况下继续游行集会，应被视为实施《宪法》第35条的一种方式。

因此，如果法律规定或其实施方式明显违宪无效，即不能作为约束公民行为的正当依据。在这种情况下，公民依据宪法行使权利实质上是实施宪法的一种方式，在效力上高于法律或任何其他政府规定。