宪法实施靠谁？（5）

【注释】

*2014年6月17日，北京市法学会比较法学研究会主办第二届比较法北京论坛--宪法实施研讨会，笔者感谢与会者对本文的批评与建议。

[1]例如，1788年颁布的《美国联邦宪法》原先并未规定公民权利，直到三年之后才通过修正案加入《权利法案》。

[2]参见张千帆：“宪法实施的概念与路径”，载《清华法学》2012年第6期，第19-26页。

[3]当然，德国《基本法》第18条规定：“任何人为了抵抗自由民主的基本秩序而滥用表达自由--尤其是新闻自由（第5条第1段）、教学自由（第5条第3段）、集会自由（第8条）、结社自由（第9条）、通信和通讯隐私（第10条）、财产权（第14条）或避难权（第16a条），都将丧失这些基本权利。这些权利的丧失及其程度应受到联邦宪政法院之决定。”然而，迄今为止，德国政府从未基于这一条而剥夺任何人的基本权利。

[4]参见张千帆：“中国宪政的路径与局限”，载《法学》2011年第1期，第70-78页。

[5]取决于上下文，本文中的“公民”与“人民”概念交换使用。“人民”并不带有和“敌人”对立的含义，而“公民”也未必严格局限于具有中国国籍的人。虽然1982年《宪法》的措辞一律是“公民权利”，绝大多数宪法权利适用于一般意义的个人或“人民”，包括外国人，并不局限于具有国籍的公民；选举权与社会福利权除外，通常只有严格意义的“公民”才能享受。

[6] Larry D. Kramer， The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review 3-6（Oxford Univereity Press 2004）。

[7] James Madison， National Gazette，22 December 1792.

[8] See Kramer， supra note 6， at 73-91.

[9]有些国家的法官是周期性选举产生的，例如，美国不少州的法官即每隔几年与政府其他部门一并改选。虽然这种模式对于司法独立性和少数人的权利保障来说并不可取，但是确实更有利于保证法官“让人民满意”。

[10]张千帆：“宪法不应该规定什么？”，载《华东政法学院学报》2005年第3期，第25-33页。

[11]当然，人民的权利并不仅限于宪法赋予的权利。有些国家的宪法未必完备，完全可能遗漏某些最重要的基本权利，譬如中国《宪法》在2004年修宪之前即不承认一般意义的“人权”和“私有财产”.即便在这种情况下，人民仍应被视为享有作为人所应有的自然权利。然而，“自然权利”是一个比较复杂的问题。See Leo Strauss， Natural Right and History 80-85（University of Chicago Press 1953）。为简便起见，本文将讨论范围限于宪法基本权利。毕竟，绝大多数国家宪法规定的基本权利体系是相当完备的，经过历次修正后的中国宪法亦不例外。

[12]同注10引文，第25-33页。

[13]孙思娅：“网络谣言转发超500次可构成诽谤罪”，载《京华时报》2013年9月10日。

[14]参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第601页。

[15]在这个意义上，《行政处罚法》规定的行政拘留也涉嫌违反《宪法》第37条。结合上下文解读，第37条清楚表明，公民人身自由只有在涉嫌犯罪时才能受到限制，并需要检察院与法院的独立参与，因而不应作为行政处罚手段，在此且不深入探讨。

[16]参见张千帆：“入学资格审查不应超出《义务教育法》要求”，载《南方都市报》2014年5月21日。

[17]有学者对这里所用的“宪法依据”概念提出疑问。笔者认为，这是目前所能找到的最达意的词语。这里的“宪法依据”其实就是指公民能够直接实施的那些宪法条款，而与政府行为需要宪法或法律“依据”一样，公民实施宪法的行为显然也同样需要“宪法依据”，也就是授权公民做出这类行为的宪法权利条款。

[18]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第34条。

[19]例如见罗昌平的实名举报：“刘铁男案举报者自述‘打铁记’”，载《楚天金报》2013年8月11日。

[20]中共十八届三中全会决定第48条提出：“激发社会组织活力。正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担。支持和发展志愿服务组织。限期实现行业协会商会与行政机关真正脱钩，重点培育和优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织，成立时直接依法申请登记。”

[21]参见《南方都市报》2007年6月9日、《南方周末》2007年12月20日的相关报道。

[22]参见同注20.

[23]参见刘澎：“‘宗教自由’还是‘宗教信仰自由’？--关于宗教或信仰自由权利表述的国际标准问题”，载中国宗教学术网，2013年10月10日，

[24]例如参见俞可平：“协商民主是中国特色民主政治的重要内容”，载《光明日报》2013年11月27日。

[25]Walter Dean Bumham， Party Systems and Political Process， in The American Party Systems （W. N. Chambers & W. D. Bumham eds.， Oxford University Press 1975）。

[26]关于最早的“独立候选人”姚立法的故事，见黄广明：“一个‘布衣代表’的现实”，载《南方周末》2003年1月16日。

[27] See Andrew Harding et al.， Constitutional Courts: Forms， Functions and Practice in Comparative Perspective， in Comtitutional Courts: A Comparative Study 1-27（Andrew Hanling & Peter Leyland eds.， Wildy， Simmonds & Hill Publishing 2009）。

[28]例如见“叔侄冤案：纠错过程为何这么难”，载《新京报》2013年4月5日。对于近期的改革，参见王峰：“消息称除涉外等特殊领域，政法委将不再介入个案”，载《21世纪经济报道》2013年11月22日。

[29]同注2引文，第19-26页。

[30]对于宪法解释与适用的技艺，参见林来梵主编：《宪法审查的原理和技术》，法律出版社2009年版。

[31]《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号，载“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，载《最高人民法院公报》2001年第5期，第152、158-161页。

[32]“社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”

[33]叶竹盛：“死磕派律师”，载《人民文摘》2013年第11期。

[34]同注2引文，第19-26页。