宪法实施靠谁？（3）

四、公民行宪的主要宪法依据

只有当宪法权利具备自足、自立、自主的空间，公民才能主动行宪。更具体地说，最重要的公民行宪方式在于人民行使宪法权利、有效促使政府行宪的手段，主要体现于广义的言论自由、选举民主和诉权。此外，宗教与信仰自由是维持人民思想独立的重要权利，也有助于激发人民积极维权的热情。当然，这张“清单”是开放的，任何符合上述三大条件的权利条款都可以成为公民行宪的宪法依据。[17]以下探讨的四类宪法权利只是笔者认为现行宪法中符合上述条件的主要权利条款，并不排除其他条款也符合条件的可能性。

（一）言论自由

众所周知，言论自由本身是最重要的宪法权利，对于保障人民知情权和国家的理性治理而言必不可少。同样重要的是，言论自由造就一个有能力监督政府的积极公民群体。中国《宪法》第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”；第41条更明确规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”另外，第47条规定：“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”这些规定为公民行使言论自由提供了充分的宪法依据。

尽管言论自由在实践中还存在这样或那样的限制，但是公民的主动实施弥补了制度实施的不足。毋庸置疑，公民是言论自由的权利主体，而这项权利的实质在于保护公民的言论能力。在某种意义上，《宪法》第35条具有“民间自执行”效力——无需政府积极实施，公民自己就可以通过行使言论自由把《宪法》第35条实施起来。尤其在网络时代，无论言论自由在制度上得到多大程度的保障，绝大多数公民总是享有相当大的事实自由空间。换言之，要全面限制这类自由其实很难。究竟是否行使言论自由，在很大程度上取决于公民自己是否珍惜自己的宪法权利。只要公民愿意并敢于表达，那么总能找到适当的表达方式，而不至于保持沉默。这意味着实施《宪法》第35条的主导权实际上是掌握在公民而非政府手中。

迄今为止，行使言论自由是中国公民行宪的主要方式。自2003年孙志刚事件以来，网络舆论对于反映中国社会现实、监督公权行使乃至废除违宪恶法发挥了主导性作用，几乎所有的重大制度进步都离不开网络舆论监督。孙志刚悲剧本身即借助强大的网络抗议，迅速废除了侵犯公民“人身自由”（《宪法》第41条）的《收容遣送条例》。2009年底，唐福珍抗拆自焚的悲剧发生后，自焚视频在网上疯传，产生了巨大的社会压力，导致国务院决定废除《城市拆迁条例》。此后，随着唐慧案、任建宇案在媒体和网络“发酵”，劳动教养的阴暗面越来越为社会所重视；2013年，中共十八届三中全会的决定宣布“废止劳动教养制度”。[18]

除了网络言论自由之外，新闻与出版也获得了长足的发展，敢于揭露贪腐和社会阴暗面的记者不断涌现，[19]一支称职敬业的媒体队伍正在成长起来。虽然新闻出版仍然受制于相当严格的管控，新闻报道也存在报喜不报忧、名誉侵权乃至假新闻现象，但是报刊杂志和网络媒体的经营已经市场化，质量也有大幅度提高。普通民众遭受冤屈，上访无门、上法院无门路，仍有可能通过媒体呼吁社会同情和关注。当然，当事人也可以直接通过网络反映自身遭遇，但是个人的声音微弱，很容易埋没在网络信息的汪洋大海之中。媒体是个人言论的扩音器，对于个人维权和监督公权发挥不可替代的作用。

最后，集会与结社自由也是公民扩大声音、联合力量、传递能量、表达诉求的重要途径。个人总是弱小的，集体的力量帮助势孤力单的个人摆脱恐惧、参与维权，也更容易吸引社会关注。近年来，国内越来越多的地方出现了罢工现象。虽然现行法律并未规定罢工权利，合理范围的罢工可以被认为是集会自由的一种体现方式。随着结社限制的逐步放开，[20]各种社会团体不仅数量越来越多，而且也在各个领域发挥越来越重要的社会治理作用。

相对于网络言论，新闻媒体更容易受到政府控制；如果其成立受制于政府批准，那么新闻机构的合法存在本身就受到限制。但是对于已经存在的新闻媒体，其日常运行仍然存在一定程度的自由裁量。公民集会几乎在任何国家都需要事前申请，因而集会自由很容易“被扼杀在摇篮里”。然而，即便集会自由得不到法律承认，仍然可以在事实上享有一定程度的自由。2007年夏，厦门市民自发“集体散步”，抗议市政府批准建造PX项目，[21]就是一个典型的例子。与此类似，结社自由也受制于事前申请程序，但是公民仍有可能规避某些不合理的法律限制。如果民间社团的申请难度很高，那么某些社团会以“公司”的名义注册并活动。好在中共十八大三中全会的决定表达了放宽结社的明确意向，简化了某些类型的结社申请程序，扩大了公民结社的自由空间。[22]

（二）宗教信仰自由

和言论自由一样，宗教自由也是人民行宪的主动方式。如果说言论自由允许公民表达诉求、监督政府，那么宗教与信仰自由让人民积极寻求心灵的归宿，并独立形成自己的世界观与价值观。与言论等意念表达相比，宗教信仰更为内在，产生外在危险的可能性更小，因而国家更没有理由干预。信仰也是人性的基本需要，且由于信仰是主观与内在的，国家干预必然是无效的，并极可能导致任意和严酷的专制。美国联邦宪法第一修正案规定：“国会不得制定法律，以涉及宗教信仰或禁止其自由活动。”在这一条中有两款，其中“禁止立教”条款禁止政府设立国教或和宗教产生不当纠葛，主要依靠政府实施，“自由活动”条款则主要依靠公民在宗教活动中主动实施。

与美国宪法第一修正案的自由活动条款类似，中国《宪法》第36条规定：“公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”虽然有人认为，第36条仅保护公民的“信仰自由”，而不包括宗教活动与实践的权利，[23]但这种解读显然是不合理的，因为如果失去了宗教实践，单纯的信仰自由毫无意义。如果公民的宗教自由仅限于自己在家里偷偷读经，而不包括公开表达并传播自己的信仰，那么这种自由几乎是无需保护的；在今天的社会环境下，如果公民不公开表达自己，政府很难知道公民信仰或不信仰什么，因而第36条规定的“不得强制”或“不得歧视”也将失去实际意义。要使第36条具备实际意义，公民的“宗教信仰自由”不只是个人孤立的信仰自由，而必然包括公开表达、交流和传播信仰的权利。

按照这种理解，宗教自由显然符合公民行宪的三大条件。宗教自由的有效行使虽然也取决于政府和社会的尊重，但更多取决于公民自己的主动实践与行动。政府尊重宗教自由，固然为公民的宗教活动带来很大的便利，但是如果公民自己浑浑噩噩，只贪图物质享受，不积极追求信仰，那么宗教活动自由是没有意义的，因为首先不存在有意义的宗教活动。反之，即便政府不尊重宗教自由，想方设法限制公民的宗教活动，但是公民依然积极追求宗教信仰，甚至因为信仰而超脱世俗的恐惧，那么在当代通讯和交流条件下，公民的宗教活动自由仍然可以得到相当程度的实现，政府不可能彻底封杀信仰自由。换言之，宗教自由的宪法实施更多取决于公民实践，而非政府保护。

（三）选举民主

如果说宗教自由是纯粹私人的精神活动，言论自由则是公民表达诉求乃至监督政府的渠道，那么选举民主是公民直接参与政治、构造政府的机制。没有民主选举，言论只是“纸上谈兵”，未必足以产生实际效果。言论的作用在于公民互通信息、表达诉求、揭露腐败、监督公权滥用并施加社会压力，但是政府也可以选择充耳不闻，甚至采用弹压言论的手段来回应社会批评。由此可见，公民掌握的各种言论自由确实是维护宪法与法律权利的利器，但仅此还是不够的。要让自私的官员也从公共利益出发实施宪法，公民一定要掌握官员的命运。官员上台需要多数公民同意，官员渎职可被公民免职下台，如此才能保证官员行为对公众负责，而保证官员负责的制度就是民主制度。

这也意味着真正意义的民主是选举，而不是“协商”，因为“协商民主”仍然停留在言论阶段，[24]对于公权力而言至多是一种“软约束”，而不是“干不好就下台”的硬约束。只有周期性选举才能让官员真正有所忌惮，认真对待宪法和法律规定。世界各国宪法都规定了普选权。中国《宪法》第34条规定：“年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。”这项权利赋予每一个中国公民政治行动的能力。

与宗教自由和言论自由不同的是，选举是一种体制，选举权并非纯粹的消极自由，而需要建立在宪法与法律规定的政体与制度之上。《宪法》第2条规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第3条规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在这其中，人民的选举权是民主的原动力。要让各级人大有动力“对人民负责”并监督同级政府部门，关键在于人大代表本身由人民选举产生。

虽然选举权是一种制度性权利，具体的选举体制必然需要专门法律的规定，但是和言论自由类似，选举权最终也掌握在公民手中。不论选举体制采取什么具体形式，都得有选举，而要不要出来竞选、选举那天是否出来投票，归根结底是公民自己的决定。国内经常有人说：“我们没有选票。”也许个别地方肆无忌惮、公然造假填票，但这并非普遍现象。在大部分地区，地方政府只是通过内定候选人、不允许独立参选人竞选、不积极组织选民参与选举等方式，削弱选举的有效性。然而，如果公民坚持索取自己的选票并主动出来投票，地方官员很难公开阻拦。

当然，不可否认，与言论和宗教自由相比，选举权的“自执行力”更低。在言论与信仰领域，公民行动一般会直接产生期望的结果，但是选举远没有如此简单。首先，由于选举权是建立在选举制度上的一种权利，选举结果容易受到政府操纵，譬如内定候选人、打击独立竞选人、选票舞弊，进而让公民对自己那张选票的效力产生悲观和怀疑。毕竟，多数选民的觉悟和勇气有限，如果认为自己中意的人选没有任何胜选希望便很容易放弃。

其次，选举是众人参与的大规模集体行动，公民个人的一张选票发挥的作用微不足道，因而很容易对选举效用产生怀疑而不愿意参与。即便在发达国家，没有政党的支持，选民也难以克服微不足道的选举成本和自己的惰性。20世纪以来，美国政党作用和选民参选率一路滑坡，即为例证。[25]政党的作用正在于节省选民与候选人的选举成本，鼓励选民与候选人的有效参与。

此外，网络时代还是为低成本的政治参与提供了诸多空间。2011年，不少“大V”参与地方人大竞选；他们并没有自己的竞选团队，却能凭借自己的“人气”获得广泛支持。[26]如果当时没有地方政府干预，他们有相当大的胜选机会。即便没有勇气出面参选，选举那天投出对于自己而言有意义的一票，应该是每个公民应尽也都能尽到的义务。

（四）诉权

公民可以启动正式的法律程序来维护宪法与自己的法律权利。如果遭到政府指控，《宪法》第125条专门规定了辩护权：“被告人有权获得辩护”；如果法律权利遭到政府或私人侵犯，公民可以通过行政诉讼或民事诉讼维护自己的合法权益。虽然宪法并未明确规定公民的诉权，但是这项权利可以从宪法建立的司法制度引申出来。和以上三种权利一样，诉权也是一项需要公民主动行使的权利；如果公民疏于维护自己的法律权利，那么再完美的司法体制都只是空中楼阁。

和选举权一样，诉权也是一种制度性权利，司法机制需要国家法律的具体规定和实施。在法治发达国家，司法独立受到严格的制度保障，以确保司法公正。依据宪法实施的司法审查（judicial review）也自然成为保护公民权利的有力工具。[27]中国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，但是在司法实践中，政治和行政干预并不鲜见。[28]如果司法做不到独立、公正，那么公民诉权将会大打折扣。然而，不论何种司法体制，也不论在多大程度上实现了司法公正，诉权作为一项公民权利是存在的。当自己权利受到损害的时候，是否采取法律维权，归根结底是公民自己的选择。

笔者曾撰文指出，司法是宪法实施的最直接方式。[29]司法实施是指司法性质的机构依据宪法作出的司法行为，主要分为两类：一是司法机构按宪法程序作出的司法行为；二是司法机构以宪法条款为依据作出的司法判决或解释。前者属于程序性实施，后者则属于实体性实施。以宪法为依据的司法判决必然涉及司法对宪法条款的解释，因而是宪法在个案中的司法适用。[30]遗憾的是，中国宪法的司法实施与立法和行政实施一样，均限于程序性实施，实体性实施严重不足。自2001年齐玉苓诉陈晓琪等案的批复之后，[31]最高法院再也没有在判决中直接引用宪法，司法行宪之路似已被堵死。

当然，公民可以依据《立法法》第90条的规定，[32]提请全国人大常委会审查违宪或违法的法律规范，但是这一程序存在严重的局限性。它并不是严格的司法程序，全国人大常委会“工作机构”具有很大的自由裁量权；只有在其认为“有必要”时，才会提请专门委员会进行审查并提出意见。并不奇怪的是，在《立法法》生效至今的近15年来，虽然为数不少的公民提出过审查请求，但尚未有一起“工作机构”认为“有必要”提请审查的事例，进而造成《宪法》第67条赋予全国人大常委会“解释宪法”的义务维持了三十多年“零记录”的尴尬局面。

司法审查机制的阙如是宪法实施的重大缺失，但是公民仍然可以行使一般意义上的诉权，尤其是通过行政诉讼制止公权违法和滥用行为。即便在诉讼中遭遇司法不公，也仍然可以通过网络和媒体扩大事件的影响，使掌权者有所顾忌。与选举权一样，诉权也需要国家法律的规范和实施，但是首先需要公民的积极行使才能将它启动起来，而胜诉并非绝对不可能。尤其是1999年司法改革开始以来，中国司法面貌发生了巨大变化。在张思之等老一辈模范律师带动下，一批有勇气、有担当的维权律师已经成长起来并涌现出来，敢于和不公体制“死磕”，[33]并取得了一定的成果。律师和公民联合在一起，形成推动宪政与法治的强大合力。