网络时代的刑法理念（3）

其次，并不是只有当一种行为可能对所有国民造成侵害时，才能将这种行为作为犯罪处罚。即使只有部分人享有某种权益，但只要这种权益是刑法值得保护的，就没有理由将侵害这种权益的行为排除在犯罪之外。例如，强奸只是侵害妇女的性行为自主权，但仍然是犯罪。再如，拐骗儿童只是侵害部分人的法益，同样是犯罪。

最后，诚然，有的网络犯罪给每个人造成的损失可能是较小的。例如，有的行为人对他人的计算机信息系统实施非法控制，导致手机用户下载软件或者上网时花费不该花费的流量。可以想象，每位手机用户遭受的损失是极小的。但是，由于手机用户庞大，行为人给被害人造成的整体损失是重大的。刑法所规定的经济犯罪与财产犯罪，并不以行为对每一个被害人造成的损失严重为前提。例如，成立盗窃罪所要求的数额较大，并不要求行为人对每一位被害人窃取的财物数额较大，只要行为人窃取的财物总体达到数额较大的要求即可。况且，许多网络犯罪给个人造成的损失也可能是严重的。例如，利用网络从事的电信诈骗行为，常常给被害人造成重大财产损失。

总之，网络已经成为人们生活不可缺少的手段，“近年来发生的一些事件更突出地暴露了我们对计算机日益严重的依赖性”，⑺网络也使人们的生活方式发生了重大变化。与之相应，网络犯罪的危害性也越来越严重，我们需要重新审视刑法的谦抑性理念。

三、刑法谦抑性的再审视

我国的传统观点一直强调刑法的谦抑性，具体表现为强调非犯罪化，强调凡是可以用民事方法处理的都不能用刑事方法处理，强调不能像西方国家那样扩大刑法的处罚范围，强调刑法的处罚范围越窄越好。可是，这样的刑法理念值得反思。

（一）关于非犯罪化

非犯罪化已经成为历史，当今各国基本上都在实行犯罪化，并且实行法益保护的早期化。

第一，西方有些国家在一段时间内实行的所谓非犯罪化，并不是将大批的犯罪行为转化为非犯罪行为，只是将原来的个别犯罪行为转化为非犯罪行为，即只是个别国家将个别“无被害人的犯罪”（如成人基于相互同意秘密实施的同性恋行为）、“自己是被害人的犯罪”（如吸食毒品的行为）实行非犯罪化。

第二，非犯罪化的推进，并不等于刑法的进步。诚然，对于单纯违反伦理道德的行为、没有侵害任何法益的自损行为等实行非犯罪化，的确可谓刑法的进步。但是，对侵害法益的行为实行非犯罪化，则有悖刑法的目的与任务，并非刑法的进步。

第三，在西方国家，非犯罪化的思潮既不是持续性的主张，更不是持续性的做法。相反，国外现在都在实行犯罪化。在刑事立法上，最先主张和实行非犯罪化的是英国，但这是在20世纪50年代与60年代进行的。而且，到了70年代后，英国由非犯罪化转向犯罪化。日本立法机关以往“像金字塔一样的沉默”，⑻这种沉默根源于日本相对稳定的社会背景。可是，随着社会的变化，从20世纪80年代末开始，日本立法机关频繁修改刑法典与相关法律，实行大量的犯罪化。⑼

第四，国外不仅实行犯罪化，而且注重法益保护的早期化。早期化的表现是，刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、结果犯为基础，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态，但近年来的刑事立法增加了未遂犯、危险犯、预备罪的处罚规定，逐渐使例外成为常态。其中，分则所增加的新型犯罪大量是网络犯罪。例如，日本刑法2001年增设的分则第18章之二，是有关支付用磁卡的电磁记录的犯罪，即为了供相关犯罪行为使用，而获取、提供电磁信息记录行为、保管不正当获取的电磁记录信息的行为、准备器械或者原料的行为，均系犯罪行为。再如，日本刑法2011年增设的分则第19章之二，是有关非法指令电磁记录的犯罪，即制作、取得非法指令电磁记录等行为，均为犯罪。这一章所规定的犯罪实际上是网络犯罪，而且明显表现出对法益的提前保护。刑法保护的早期化，主要是因为在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果；所以，不能等待造成侵害结果后再处罚，提前保护成为一种更有效率的保护。

长期以来，“扩大教育面、缩小打击面”成为我国刑事政策的具体内容；刑法只是规定了严重的犯罪行为，司法机关也只喜欢办大案要案，轻微的犯罪行为没有受到刑法规制。在“依法治国”写进宪法的时代，我们需要反思以往的刑事政策是否符合法治精神与法治原则，需要在法治视野下考虑刑法处罚范围，需要考虑对所谓“非犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。显而易见的是，将大量的值得处罚的危害行为在刑事诉讼之外由非司法机关处理，存在两个重大问题：其一，虽然从总体说刑罚是最严厉的制裁措施，但行政处罚完全可能重于较轻的刑罚。“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神。”⑽其二，相当多的危害行为，也不一定由行政机关依照行政法处理，而是采取了其他一些非法律的途径，这便更加违反了法治原则。反之，将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。正如日本学者针对日本的犯罪化现象所言：“刑事立法的活性化倾向，是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。在某种程度上，这是战后日本社会‘成熟’的佐证。”⑾

与西方国家相比，我国的犯罪率显得并不高，但国民对社会治安很不满意。其中的重要原因之一是，许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。所以，我国当前的主要任务不是实行非犯罪化，而是应当推进犯罪化。在网络时代，尤其要注重将利用网络实施的侵害行为予以犯罪化。不仅如此，网络犯罪的特点，决定了必须实行法益保护的早期化。例如，对任何非法侵入他人计算机信息系统的行为，都应当予以处罚，不能等到造成严重结果后才追究刑事责任。再如，对于删除、修改、增加、干扰他人计算机信息系统功能、计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据与应用程序的行为，即使没有造成严重后果，也必须以犯罪论处。