网络时代的刑法理念（4）

（二）关于刑民关系的再认识

刑法谦抑性涉及刑法与其他法律尤其是民法的关系。人们一直认为，只要其他法律能处理的，就不能由刑法处理（刑法的补充性）。其实，这样的结论并不准确。

首先，刑法的补充性只是从立法层面而言，并不是就具体案件而言。换言之，当一个值得科处刑罚的严重侵害法益的行为被刑法规定为犯罪以后，不能因为具体案件的被害人同意进行民事处理，就认为对该案件仅作民事案件处理即可（自诉案件除外）。从理论上说，如果一个构成犯罪的案件，在处理上取决于被害人是否同意以民事案件处理，导致由被害人最终决定某种行为是否以犯罪论处，就意味着刑法丧失了安定性与正义性。从事实上说，这样的做法也根本行不通。例如，倘若杀人犯特别富有，而被害人家庭特别贫困。杀人犯杀害被害人后，主动提出给被害人家属1000万元，但前提条件是被害人家属不告发、不要求司法机关追究刑事责任，同意仅作为民事案件处理。在这种情况下，恐怕不会有人认为，既然通过民事途径可以解决，就不能对杀人犯追究刑事责任了。

其次，民法调整的社会关系相当广泛，民法处理的案件包含了大量的刑事案件。例如，侵权责任法并没有将杀人、伤害、过失致人死亡、过失致人重伤排除在外。但这并不意味着属于民法范畴的案件就只能作为民事案件处理。反过来说，一个刑事案件也并不意味着其中没有民事案件的内容，我国刑事诉讼法规定的刑事附带民事诉讼制度，就表明刑事案件与民事案件不是对立关系，而是交叉关系。刑罚的目的不同于民事责任的目的，即使民事处理令人满意，也不意味着刑罚目的的实现。民法旨在解决民事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律，刑罚的目的是预防犯罪，故刑事责任是惩罚的承担，而不是损失的赔偿。一个伤害案件在民法上得到处理，只能实现民事责任的目的，却不能实现刑事责任的目的；反之亦然。在将财产犯罪作为民法上的不当得利处理时，虽然也能使被害人的财产得到救济，但是，既不能防止行为人再次实施类似行为，也不足以预防其他人实施类似行为。

最后，网络犯罪的特点是集团化、规模化以及行为的隐蔽化。从程序上说，对网络犯罪采取民事程序根本行不通。其一，民事诉讼实行谁主张谁举证的原则，可是，就网络犯罪而言，被害人根本不可能收集到相应的证据，甚至不可能知道行为人。例如，一个人拿着手机在我们身边犯罪，我们可能根本不知道。而且，由于网络把人们交往和行为的场所移到了电脑上或者手机上，通过光缆、有线电视网、卫星传送等方式进行，其行为地和结果地往往是分离的。行为地的人们不知道发生了什么结果，而结果地的人们不知道行为发生在何处；结果产生了，却并不能及时查出犯罪人的信息。此外，网络犯罪行为可以快速完成，有时用分秒计算，犯罪地在哪里，犯罪地是否有痕迹均是未知数。显然，只有侦查机关动用侦查技术才能找到行为人并收集相应的证据。其二，由于网络犯罪的涉案人员众多，要求被害人对这些行为人提起民事诉讼也根本不可能。例如，据有关网络企业的统计，每天从事非法炒信业务的人员以百万计。即使被害人查清了这些行为人，也难以对他们提起民事诉讼。其三，民事诉讼的时间长，不能及时保护正当业务与消费者的合法权益。

（三）关于西方国家的处罚范围

从刑事立法上说，西方国家刑法的处罚范围的确相当宽泛，但这只是表面现象。事实上，西方国家的司法实践并没有将符合刑法规定的犯罪成立条件的行为全部予以刑罚处罚。西方国家在刑事立法上扩大处罚，在刑事司法上限制处罚范围的做法，使得行为规范与裁判规范存在适当分离，并且有利于预防犯罪。

我国的刑事立法对犯罪的成立有量的限制，如盗窃、诈骗等财产犯罪要求数额较大，其他许多犯罪如各种计算机犯罪，也基本上以情节严重、后果严重等为条件。但在国外刑法典上，几乎任何犯罪都没有这样的要求与限制；有很多被处罚的犯罪，在我们看来是轻微得不能再轻微了。但是，也不要以为，所有轻微的犯罪行为在国外也都会起诉到法院。事实上，检察官对许多轻微犯罪都作了不起诉处理。例如，1998年至2007年的10年间，几个发达国家的主要犯罪每年的移送起诉率如下：⑿德国最高为55.4％（2006年）、最低为52.3％（1998年），法国最高为36.1％（2007）、最低为24.9（2001年），英国最高为29.3％（1998年）、最低为20.5％（2004年），美国最高为20.5％（2000年）、最低为19.3％（2006），日本最高为38％（1998年）、最低为19.8％（2001年）。⒀同时，各国检察机关的不起诉率不断提高。例如，从20世纪70年代起，德国检察官的行为准则由“起诉法定原则”变为“起诉权衡原则”。1993年1月11日颁布的《减轻司法负担法》使检察机关在中止刑事诉讼程序的问题上取得了高度的自主性，其权限已扩大到中等严重程度的犯罪，几乎全部刑事案件的诉讼都可能受到检察机关自由裁量权的影响。⒁