网络时代的刑法理念（5）

对于上述现象，我们当然可以得出国外的“法律规范本身与法律规范的适用现状存在距离”的结论。但是，我们同样能据此得出国外的“行为规范与裁判规范存在距离”的结论。从刑法典的规定来看，一般国民清楚地知道，盗窃一支铅笔构成盗窃罪，骗取一张报纸构成诈骗罪，砸坏他人普通水杯构成故意毁坏财物罪，打人一耳光构成暴行罪。但是，在司法实践上，检察官与法官都不会将这些行为当作犯罪处理。我们不能认为国外的司法机关没有严格依法办事，也不能认为国外刑法的规定不合理。国外的基本做法是，在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围。这种行为规范与裁判规范的适当分离，有利于增强国民的规范意识，从而有利于预防犯罪。当一般人认识到盗窃任何财物就是犯罪时，盗窃罪的发生率肯定降低；反之，当一般人认识到盗窃财物的行为只有达到一定数额才是犯罪时，盗窃罪的发生率必然提高。如果一般人都认为，盗窃价值2000元财物才成立盗窃罪，那么，许多人就会对盗窃价值2000元以下的财物无所顾忌；一次得逞后，又会诱使其再实施盗窃行为。反之，如果盗窃价值较低的财物也是犯罪，那么，一般人就不会轻易实施盗窃行为。如果行为人盗窃了价值较低的财物后，对其作出相对不起诉处理，并不是否认其行为构成犯罪，只是对行为人的宽大，那么，行为人反而会吸取教训，不再实施盗窃行为。对于盗窃罪是如此，对于其他犯罪也是如此。如前所述，网上炒信行为日益猖獗。如果刑法对网络犯罪的规定没有诸多限制，即如果网上炒信行为在刑法上属于犯罪行为，即使检察机关不将这种行为起诉到法院，也不至于数以百万计的人每天从事炒信行为。

不难看出，如果我国刑事立法不再对犯罪设置量的标准，而是由司法机关依法行使自由裁量权，废除劳动教养制度后需要应对的相关问题，就能够顺利解决。

（四）关于我国刑法的处罚范围

传统观点基于刑法的谦抑性理念，常常以限制处罚范围为荣，甚至认为处罚范围越窄越好。其实，处罚范围越窄越好并不是刑法谦抑性的内容。

显而易见的是，刑法的处罚范围应当是越合理越好。倘若认为刑法的处罚范围越窄越好，就可以说没有刑法最好。但这是幻想。“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法学就是要对刑罚的效果与刑罚的弊害进行衡量。”⒂“只要形式地确定处罚范围就可以了”的做法，主张“合理地选择真正值得处罚的行为”，“要思考形式地该当犯罪的行为是否真正值得处罚”。⒃联系我国的立法与司法现状，笔者更加有理由主张，对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性（倘若在司法层次而言，当然以罪刑法定为前提）。换言之，我国刑法应当从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。

当今社会比以往更加依赖刑罚。“在互联网的中国，价值观念和文化取向崇尚多元”，⒄不同的价值观并存，非正式的社会统制力减弱，必然不可避免地产生通过扩大处罚范围以保护法益的倾向。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。此外，恐怖主义活动猖獗，恐怖活动一旦得逞，所造成的法益侵害不堪设想。⒅网络犯罪更是越来越严重、越来越普遍。在这种背景下，只强调限定的处罚，而否认妥当的处罚，恐怕是不合适的。

总之，刑法谦抑性的具体内容会随着社会的发展而变化。在网络时代，立法机关在修改刑法时，不能只是征求公检法机关的意见，更应倾听网民、网络企业的心声，从而使国家对国民的刑法保护成为一项公共服务内容。

【注释与参考文献】

⑴参见何兆武著：《西方哲学精神》，清华大学出版社2002年版，第6页以下。

⑵参见薛正俭：《协警能否构成玩忽职守罪》，载2013年10月18日《检察日报》第3版。

⑶中国人民公安大学警备改革与发展研究中心：《2012年中国互联网违法犯罪问题年度报告》，http：／／www．admaimai．com／news／ad201301282—ad97614．html．

⑷行为人收取某网店的现金后，召集炒信从业者在某网店进行虚假购买。同时，炒信平台通过寄送空包或向快递公司工作人员购买虚假物流单号等方式获取物流单号，并交予该网店，供其填入该网店交易系统，该网店的信用轻易进入皇冠级别。

⑸在汉语中，“虚拟”是指虚构、假设或者不符合事实。

⑹谢文：《失衡的中国互联网》，载《财新》2014年第6期，第81页。

⑺[澳]福雷斯特、莫里森著：《计算机伦理学》，陆成译，北京大学出版社2006年版，第4页。

⑻[日]松尾浩也：《刑事法的课题与展望》，日本《法学家》第852号（1986年），第11页。

⑼参见张明楷著：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第173页以下。

⑽[日]西原春夫：《日本刑法与中国刑法的本质差别》，黎宏译，载赵秉志主编：《刑法评论》，法律出版社2005年版，第123页。

⑾[日]井田良：《刑事立法的活性化及其去向》，日本《法律时报》第75卷（2003年）第2号，第4页。

⑿其中的“主要犯罪”，在德国、法国为除交通犯罪之外的重罪与轻罪，在英国是指警察向内务部报告的犯罪，在美国是指暴力犯罪与盗窃罪，在日本是指刑法典规定的犯罪。

⒀日本法务综合研究所：《平成21年版犯罪白书》，国立印刷局2009年版，第37页。

⒁参见武功：《德国的刑事司法改革》，载2000年8月7日《检察日报》第3版。

⒂[日]前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年第5版，第5页。

⒃[日]前田雅英著：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版社会1992年版，第24页。

⒄引注同⑹。

⒅参见[日]井田良：《刑事立法的活性化及其去向》，日本《法律时报》第75卷（2003年）第2号，第4页以下。