石亚军：简政放权提质增效须加速法律法规的立改废（2）

二、行政审批改革在法律法规面前的困惑

党的十八大以来，简政放权成为行政体制改革的主旋律。为使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，致力于理顺政府与市场的关系、政府与社会的关系、中央政府与地方各级政府的关系，以推进权力清单制度、责任清单制度、负面清单制度为依托，简政放权朝着两个方向大刀阔斧地威猛推进。通过取消，从国务院及其部门到省市县级政府及其部门，向市场和社会转移不属于政府行使的行政审批权，通过下放，从国务院及其部门，逐级向省市县政府及其部门下移属于各级政府及其部门行使的行政审批权。这一轮改革赋予各级政府同样的两种任务，无论是国务院及其部门还是省市县级政府及其部门，都要取消该取消的行政审批权，都要下放该下放的行政审批权，在取消和下放中，作为“行政权力最先一公里”的国务院及其部门是核心，作为“行政权力最后一公里”的市县级政府及其部门是重点。

这一部署构成了从上至下逐级放权路线、从下至上并级接权路线、上下交错变向移权路线共存的复杂确权图景，这样的图景与原有的行政体制格局大不一样，在重构各级行政主体、各类市场主体和社会主体权力关系体系中，生发了一系列涉及改革的法律问题，导致各级政府尤其地方政府推进简政放权不得不直面的法律困惑。

其一，《许可法》规定，除了全国人大及常委会、国务院、省、自治区、直辖市人大及常委会、政府有设定审批权的权力，其余层级的人大及常委会、政府及部门均不具有设定权。而这一轮改革，往往是在市县两级政府及部门先行先试，他们取消和下放审批权的多数措施既没有上位法的依据，又没有自身立法权的保障，导致推进改革想得到、做不到，想时易、做时难，造成要么改革不深不透，要么改革难以为继，面对如果硬性推进，一旦出了问题便有极大的问责性法律风险。比如，深圳市、佛山市、富阳市、义乌市、银川市、天津滨海新区等，大刀阔斧的改革时至今日，都感到在法律法规面前步履艰难。

其二，简政放权是按照党的十八届三中全会关于市场化改革的新要求，以重新确定政府与市场、政府与社会、各级政府之间的关系为主线定目标、定路径、定权重，而需要取消和下放的许多行政审批权所依据的原有法律法规，却是按照过去的理念对政府、市场、社会及府际关系的定位确定审批权的事项、内涵、所属。如果法律法规不作与时俱进的修订，便意味着原有的权力所属和责任定位没有变，放权的政府层级的确不敢放，接权的政府层级、市场主体和社会主体的确不敢接。比如，在逐级制定权力清单时，各级政府小心翼翼，没有依据的不敢放，也不敢接，导致简政放权在一定程度上呈现外延式特征。

其三，党的十八大以来，许多政府在转变职能中，为体现集中、高效、便民的要求，在审批和监管两个领域积极探索集中审批和集中监管的职能整合和机构合并，成立了审批局和市场监管局，将过去分散在各个相关部门的审批权和监管权分别集于一个部门集中管理。这些在实践中有积极意义且受到群众欢迎的探索，创造出不同以往的审批与监管的职能和机构配置格局，形成了包括业务主管部门、审批部门、监管部门的新的部门关系，打破了过去谁审批谁监管的局面。而原有法律法规却是按照一个部门审批一个部门监管的理念确定审批权和监管权的配置，如果对原有法律法规不做修订，便会导致目前业务主管部门、审批部门、监管部门的设置缺乏合法性，同时可能造成在业务主管部门不管审批和监管、审批部门不管监管、监管部门不管审批的架构中，审批和监管权责体系不合缝。

其四，原有的一些法律法规对设定审批权的规定过于原则和概括，只是对需要审批事项的面作出一般规定，却没有对审批事项的点作出具体规定，一些政府部门利用这样的法律空间，设定了本不该有的审批权，使审批权的法律依据并不过硬。如果对这样的法律法规不作具体化修订，确定审批事项的明确边界，过去依法设定的做法依然成为目前政不简权不放的借口，在一定意义上，成为继续保护部门利益的掩体和洞穴。

其五，原有的一些法律法规对设定的审批权又过于具体，体现为对审批的要件、程序、条件作出了细致的规定。在实践中，往往审批事项本身是审批，而审批要件、条件、额度往往也成了一项审批，如户口登记要计生证明，买房贷款要婚姻证明，重复提交重复审批，审批事项减少了，但审批因要件、条件、额度没有减少而依然繁多。在当前的改革探索中，许多政府在优化审批程序中精简了要件和条件，但缺乏法律法规依据。另外，“三集中三到位”实现了统一办理、联合办理、集中办理，但相关的法律法规修编相对滞后，更缺乏更高层次的法律法规对行政服务中心职能职责、机构性质、管理模式、工作原则、窗口单位权利义务的规定，行政服务中心的改革探索无法可依。如果对原有法律法规不作修订，这些有效探索很难有大幅度和长效应的效果。

其六，原有法律法规是纵向条条制约型规范，按系统、领域、行业构成专业性制约。在深化改革中，许多地方政府在行政审批的职能和机构设置上进行了跨系统、跨领域、跨行业的横向整合，与过去一些法律法规对审批权在纵向上设定的要求产生差距，另外，“不同的法律、法规以及地方法规之间存在冲突的情况”[4]。如果不对相关法律法规进行修订，以往的制约仍然有效，必将对深化改革的措施、成果产生极大的冲击，甚至形成反作用。比如，深化审批制度改革降低了审批门槛、简化了程序流程、提高了行政效能，在许多做法上会超越现原有法律法规规定，但面对原有法律法规，审批部门和工作人员担心承担行政复议、行政诉讼责任，心存纠结。

其七，原有法律法规设定的行政许可，基于过去的产业结构、业态的需要，与经济转型的现状产生极大的差别，已不能适应新的产业结构和新型业态发展的要求。如果不对相关法律法规进行修订，这些行政许可要么仍然保留，要么在下放中形成空置。比如，贵阳市把农业管理权下放给经济技术开发区，而经济技术开发区本身根本就没有这个职能，表面上实现了审批权下放，实际上下放了的审批权毫无意义。

其八，在原有作为行政审批权依据的法律法规中，相当一部分国务院部门的规章、省级政府部门的地方性规章、市县人大及其常委会的地方性法规和政府的“红头文件”，超越了《许可法》的授权设定了许许多多的行政许可和管理事项及服务事项，许多这类法规依然在深化改革中发生作用。如果对这样的法规不进行清理，必将导致简政放权在一定程度上走过场、打插边球。

解决上述改革与法律不相适应的问题，面临三个矛盾：

一是从上到下法定行政许可设定权限逐级递减与改革突破从下到上逐级扩展的矛盾。在我国，行政许可设定权呈现从上至下的配置模式，拥有设定权的最低机构是省、自治区、直辖市政府，而行政审批制度改革却呈现从下至上的扩展模式。市县级政府是改革的关键层级，改革的思路、措施往往在这些层级政府先行先试，然后往上扩展。这就意味着，行政改革的紧迫感与法律法规修订的紧迫感形成反向对应，最具有行政审批制度改革话语权、能动性和突破力的政府层级，最具有根据改革需要加快修订法律法规的紧迫感，却最缺乏通过合适的法律法规支撑改革探索的能力，他们的改革勇气常常走到既定法律法规面前就不击而懈。而最具有修订法律法规权力的省、自治区、直辖市人大及其常委会和政府、国务院、全国人大及其常委会，着眼基层需求修订法律法规的紧迫性和着力度相对要弱。

二是法律与法规在设定审批权边界上的矛盾。按照《许可法》的规定，首先是全国人大及其常委会制定法律设定行政许可，然后依次推演为，尚未制定法律的，国务院通过行政法规可以设定行政许可，尚未制定法律和行政法规的，省、自治区、直辖市人大及其常委会通过地方性法规可以制定行政许可，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。这就造成在设定行政许可上，法律与法规的效力边界不清，混淆了哪些行政许可应当由法律设定，哪些行政许可应当由法规设定的界限，导致法律与法规都可以设定任何行政许可，唯一的区别是在时限上上位法有没有包含。

三是合理性与合法性的矛盾。设定行政许可当然要讲合法性，同时必须要讲合理性，但在现实中，设定行政许可的合法性与合理性形成了一对矛盾。合法不一定合理，一些由法律法规设定的行政许可具有了合法性，但不仅在现在就是在过去，也是属于政府不该僭越的市场和社会的自主权，不具有合理性。比如，《许可法》第十三条明确规定，“公民、法人或者其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或者中介机构能够自律管理的”等情形，可以不设行政许可。但在各级政府行使的行政许可中，相当多的属于违反上述规定的不合理的规定。反之，合理不一定合法，一些在改革中形成的审批权的合理设定和运行，没有取得法律法规的授权。