何锦前：共同富裕与法治现代化（4）

五、在法律功能方面法治现代化区别于传统法治

从法律功能的角度来看，传统的法律具有非常突出的定分止争功能。《管子》记载，“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也”。《商君书·定分》记载，“故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贪盗不取”。

在古代，还有“众人逐兔”的典故，说的是一只在野外的兔子，从人群中跑过，就会有很多人去追逐兔子，想据为己有。但如果一只兔子放在市场上出售，人们从旁边经过，就没有人想把这只兔子占为已有。这并非是他们不想得到兔子，而是这只兔子的所有权已有所属。

所以，在某种意义上，传统法治就是将经济事实、私有财产现状用法律的形式、国家背书的方式固定下来、公示出来、保护起来。可以说，传统法律就是既成事实的分配结果的写照。因此，我们就可以理解，有人曾说，人们并不是制定法律，他们只不过是发现法律而已。要是从这个角度看，法律就成了偏向强势者、竞争优胜者、富裕者一方的棘轮了，“富者愈富，穷者俞穷”。

在德国，法治国家一词诞生于18世纪末、19世纪初，是康德、洪堡与费希特等人的自由主义国家学说的产物。在他们看来，国家本身就是人类为了保障自由而理性选择的结果，是法之下多数人的结合，为保障人的自由和权利而去维持法。只有把经济自由、财产权利等保护好了，各类经济要素才能自由流动与配置。所以，传统的法律更多被定位为是维护个人权利，约束限制公权力的制度。对个人而言，传统法律往往强调的是法无规定即自由，或者法无规定即可为。当然，也不能滥用权利和自由。也就是说，对公权力而言，要将权力关进制度的笼子里。对于个人的自由和权利，更多是一种消极自由和消极权利，要政府不干预的自由和权利。如果谁的财产权利和经济自由受到了损害，就应当通过法律手段来恢复到原来的状态。

什么是消极自由？以赛亚·伯林在《自由论》指出，如果一个人太穷以致负担不起法律并不禁止的某事，如一块面包、环球旅行或法庭追索权，他就没有拥有这个东西的自由，就像法律禁止他拥有这个东西时一样不自由。如果我患的是贫困之病，即因贫困而无力购买面包、支付环球旅行或请求法律援助的费用，就像残疾使我无法行走一样，那么，这种无能力并不能必然地称为缺乏自由，更不能说是缺乏政治自由。如果我相信我没有能力获得某个东西是因为其他人做了某些安排，而根据此安排，我（而不是别人）才没有足够的钱去支付这种东西；只有在这个时候我才说我自己是一种强制或奴役的牺牲品。换句话说，对自由这个词的这种使用，依赖于一种特殊的关于我的贫困与弱势起因的社会与经济理论。如果我没有物质手段是因为我缺乏心智或生理能力，那么，只有当我接受了这种理论时，我才能说被剥夺了自由（而不单单说我是贫困的）。

那么，以上的讲解对我们讨论共同富裕与法治现代化有什么样的启发？我认为，如果财产分配的不公平，造成了制度性缺陷，使得某些人处于强势地位，某些人处于弱势地位，那这种情况是需要矫正的。因为它是一种不自由的状态。

我们在法治现代化的过程中，固然要重视和保护消极自由、消极权利，但是也要关注和保障积极自由和积极权利。积极自由、积极权利可以通俗理解为得到政府和社会的关心、帮助、扶持。比如，由于制度性的安排使得某些人没有能力去买面包，这就需要政府或者社会运用法律所赋予的权利去矫正，进而保证些没有能力去购买面包的人，拥有积极自由、积极权利。

有了上面的理解，我们再往下看，法治现代化的过程所呈现出的对于结果的追求，也与传统法律不一样。从传统法律角度看，如果人们的财产受到了损害，就要恢复到财产的原来状态。但在法治现代化的过程中，我们不但要追求实质正义、实质公平，还要对所发生事件背后的深层次原因进行分析，而不只是简单地将人们所受的财产损失恢复到原来的状态。

法治现代化还要求我们的法律介入到收入和财富的初次分配、再分配和第三次分配中去。比如，对高收入群体、发达地区、大企业，有可能要求他们担负更多法律责任或者法律义务，从而实现收入和财富的再平衡。

当前，对于政府等公权力主体，我们还要让其起到更加积极的保障作用，并且要让其介入到收入和财富的三次分配环节中去。在法治现代化的过程中，我们对公权力要限权也要赋权，而不是说，把权力关进制度的笼子关死，而是要让公权力规范起来，进而让人民群众的生活越来越美好，让每个人都能享受到发展的红利。