中国法治需要“大历史”（5）

其次，大历史强调技术角度，突显中国本位，为法治在技术层面融合中国元素建立中国大法治提供了可能。大历史突显中国本位，是“中国大历史”，不是西方本位的大历史。“我们应当广泛地利用归纳法将现有的史料高度的压缩，先构成一个简明而前后连贯的纲领，和西欧史与美国史有了互相比较的幅度与层次，才谈得上进一步的研究”。［1］P2换言之，就是先研究中国社会“历史何以如是地展开”，作历史上长期合理性解释，然后与西方比较，就是将西方历史作为研究中国社会的印证材料，而不是像目前大多数西方学者那样，将中国历史用来印证从西方历史中提炼出来的理论。大历史这种中国本位的追求之所以能实现，在于其站在中间的立场，而保证其能站在中间的则是大历史的技术角度。

因此，大历史强调技术角度，必然突显中国本位，并进而为法治在技术层面融合中国元素建立中国大法治提供了可能。在我国法治建设的初期，为了推动中国社会选择现代法治的道路，强调了中国传统法律文化与现代法治在制度和观念层面的差异性甚至冲突的方面，有其合理之处。但如果只是一味强调其观念上的差异，就必然导致对中国法治的中国元素尤其是传统因素的排斥甚至否定，全盘移植或接受西方法治因素的后果，最后使中国法治成为单纯为“现代化范式”所支配的东西。法治不只是一种观念，更是一种能使这种观念得以具体展开、实现的技术；不只是一种国家治理社会的方式，更是一般社会大众的生活方式。只有当法治成为了中国社会一般大众的生活方式之时，就是中国法治实现之时。因此，当中国社会选择法治道路后，进一步地在中国社会展开、落实时，就必然要与中国元素特别是中国社会的传统法律因素相遇，存在着化解现代法治观念与中国传统法律观念之间的冲突，并实现两者有机融合的现实问题。这时我们就需要从强调两者之间观念的差异转移到注重研究两者在技术层面相通、融合的问题，就需要借鉴大历史的这种技术研究角度，将中国元素融合进中国法治的建设，甚至要将中国法治的中国元素看作中国法治建设的关键和主体。中国法治建设成败的关键不在于我国选择的移植的对象如何，而在于我们对中国法治的中国元素的认识和研究如何，借用埃利希的话说就是：“法律发展的中心不在法学，不在立法，也不在司法判决，而在社会本身。”［18］foreword关注法治的技术维度，必然要关注中国法治的中国元素，最终为中国大法治的建立提供了可能。

最后，大历史强调对“历史上的长期合理性”的追寻，为中国大法治向技术层面推进提供了不竭动力。“大历史”与“小历史”(micro－history)不同，不斤斤计较人物短时片面的贤愚得失，也不是只抓住一言一事，借题发挥，而是要勾画当日社会的整体面貌。［7］编者说明大历史着重研究“历史上的长期合理性”。［7］P1“相信历史有它的用途、它的连续性、前后连贯，这样才能建立历史观”。［7］编者说明“从长远的社会、经济结构观察历史的脉动”。［7］编者说明大历史在强调研究大历史时，也不忽视小历史的研究。“大历史本身即是一种粗枝大叶的综合，又仍待微观的研究分析订正……不可能垄断微观、更专门、更深刻的研究”。［7］P143“一般性和准确性之间不断的冲突，是‘社会科学家’和历史学家的一个持久的、全神贯注的首要问题”。［2］P19因此，大历史追寻的合理性，不只是大历史的合理性，也是“小历史”的合理性；不只是观念和理论上的合理性，更是经过技术上的合理性检验后的理论上的合理性。在这个意义上，技术上的合理性更为根本。

对技术上合理性的追寻，是中国法治缺乏和急需的。我们常常满足于观念和理论上合理性的追寻，缺乏进一步的技术上合理性的追问，如在移植西方法律制定我国民法典时，在阐述其立法理由时，大量使用的是“根据民法原理”等这样理论化的词语，习惯于从理论上论证法律规则的自洽性，而缺乏结合中国社会的具体情形，从技术的层面来论证其自洽性，来分析、论证具体的法律规则对中国社会和一般民众的行为可能带来的影响和后果，对中国法官的司法和行政官员的执法等带来的可能积极变化和消极变化，以及我们在制度上的取舍等技术层面的问题。因此，对中国法治的技术上的合理性的追寻，必然导致我们不仅要研究中国法治或“中国法学向何处去”等战略性、方向性的“大制度”问题，而且要进一步研究中国法治在技术层面注意微观的、具体法律制度的精细化、技术化的“小制度”问题，并实现两者之间在观念上的合理性和技术上的合理性的自洽和协调配合。正如霍姆斯所说：“你们作为法律家的事业是要明察你们面前的特殊事实与整体结构之间的关系”。［3］

在怎样检验中国法治的技术上的合理性问题上，大历史主张应采取历史进路，而不是现实的和未来的进路。现实的进路和未来的进路，尽管是必要的，但不是主要的进路，最多只能是一种辅助的进路。

我们既不能将中国法治在技术上的合理性的检验单纯交由对现实多少有点感性或不成熟甚至错误的认识基础上，更不能交由对中国法治的未来多多少少有些理想化的认识基础上，而应该交由能够经得起时间经验的历史进路来完成，追求一种对中国社会历史一致性和历史延续性的合理性言说。现实的进路最多只是检验中国法治技术合理性的一个“切入点”，我们决不能就此而止步，必须向历史的纵深追问，经得起长期的历史的检验；否则，就有可能不是中国法治的技术合理性。同样，未来的进路最多只是思考、寻找中国法治技术合理性的一个“触点”，更需要一种长期历史的检验；否则，更有可能不是中国法治的技术合理性。现实的进路和未来的进路，都不可能引导我们在追寻中国法治的技术合理性的征程中走向终点，最多只是一个初步的待进一步验证的起点；都不可能是寻找中国法治的技术合理性的过程中独立的进路，必须最终要接受历史的进路的检验。

中国法治历史上的技术合理性的追寻，并不是一次就可以完成，而是一个不断检验、不断追寻的过程，因此，大历史追寻的是一种中国法治在历史上的长期的技术合理性。中国法治暂时的历史上的技术合理性，并不一定是历史上的长期的技术合理性。随着研究和认识的不断深化，暂时的历史上的技术合理性有可能得到逐步的修改、完善甚至被推翻，历史上的长期的技术合理性也会随之得到修改、完善甚至被推翻。因此，对历史上的长期的技术合理性的追寻，就是一个反复被检验和修正的过程，也是一个不断发展和完善的过程。中国法治就是在这种不断追寻历史上的长期的技术合理性的过程中，逐渐与中国法治的中国元素融合、协调，推动中国法治不断地向技术层面推进，最终实现中国法治。中国法治对历史上的长期的技术合理性的追寻，为法治在技术层面融合中国元素提供了不竭动力。