中国法治需要“大历史”（3）

对前者的全盘否定，必然导致对后者的全盘肯定，对后者的全盘肯定，必然以对前者的全盘否定为前提；最终使中国法治始终停留在观念层面，难以推进到技术层面。将中国法治从观念层面推进到技术层面，需要大历史尤其是其技术角度。比较而言，由于中国法治双重困境的共时性存在，西方现代法治危机的历时性存在，使中国传统历史与现代的时间跨度比西方更大，空间间距比西方更宽，中国传统法律观念与西方现代法律观念的差异更大，中国历史传统与现代的隔膜比西方更深，将历史与现实接续起来的困难比西方更大，找到历史与现实的连续性和继承性的难度比西方更大，更需要大历史。

实际上，这种历史视野，已经被一些学者无意识或有意识地运用于摆脱中国法治的“现代化困境”中。如季卫东在他所主张的法治程序主义并没有在中国出现的时候，就说：“在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天，……无论如何，首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再理解，否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。”［10］P69遗憾的是，季卫东与中国的其他学者一样，由于受他法治程序主义支配，他的这种历史方法半途而废了，并没有深入下去。

如果说季卫东将历史的方法运用到摆脱中国法治的困境中还处于初步阶段的话，那么，这种历史的方法正在被中国一些学者所强调，并明确认识到。如邓正来大力主张要想摆脱中国法学受现代化范式所支配的困境，应回到经典，应精读现代(西方)思想大师的经典著作。陈弘毅明确倡导：“从‘中国法学往何处去’到‘历史法学’，应回到中华文化的元典和其他经典，回到关于中华文明的‘历史法学’……历史法学的使命，就是探索中外法文明的过去，重新认识它们，从而了解它们的现况，并思考它们的未来。历史法学从事的不单是一般法制史和法律思想史从事的找历史事实的工作的方法，还包括创意性的整合工作；‘历史法学’的从业者必须学贯中西，又了解当前中国的社会现实，有能力把中西法文化和法律思想融会贯通，应用于当代中国，从而营造一种现代型的中华法文明，一种崭新的、具有中国特色的‘制度文明’。”［11］P15－16

另外，还有学者以自己的实际学术研究活动来实践这种认识，为打通中国法律的过去与现在、将来做不懈的学术努力。如马小红认为，中国古代法与中国传统法是两个不同的概念：前者已“死去”，后者却还“活着”延续至今，并将影响中国法治建设的未来。为此，她着重对中国传统法进行了建构和解析。再如梁治平在对中国法律现代化运动的内在观察中，强调中国法律现代化的中国元素，尤其是强调了中国元素中的“历史的断裂与重续”和“传统的延续和演变”等方面，努力将中国社会转型时期的法治建设放在中国社会更长的历史时期来理解，力图打通中国法治的历史与现实、未来之间的文化联系；还追求将中国法治置于一个更广阔的社会空间即中国古代社会结构中来认识、研究中国法治。［12］P98－189

上述学者的研究，主观上对历史视野存在厚望，认识到走出“传统困境”对中国法治走出“现代化困境”的意义，认识到了中国传统法律“文化自觉”的意义，也做出了较大的努力，并取得了一定的成就，但在如何对待中国历史传统，如何实现中国传统法律文化自觉，怎样从中国法律传统历史中去开掘出对中国现代法治建设有意义的制度资源，怎样从西方法律文化中去开发出对中国法治有借鉴意义的制度性资源，以保障大历史视野和“站在中间”的立场能有效实现等问题上，都不同程度地没有很好地做出明确而有说服力的回答，也没有开展这个方面有开拓意义的法学研究实践活动。质言之，他们都没有明确区分法学研究中观念角度与技术角度的不同，以及这种不同对中国古代法律传统有效地实现其创造性转换，并与西方法律文化有效地实现其融合的意义。他们的这些努力，往往还是停留在观念角度研究上，使他们那种努力实现“中西法文化和法律思想融会贯通”的主观愿望，常常难以得到有效的实现：既难以走出中国法治的“传统困境”，也难以走出中国法治的“现代化困境”。如马小红尽管有一种将中国古代与现代法律连接起来的良好愿望，但由于她还是一种非常明显的观念角度的研究，难以跨越中国传统的法律观念与现代西方的法律观念之间的巨大差异，成为中国法治建设可借鉴的制度资源，使她的这种良好的愿望无法有效实现。

不仅如此，而且对中国法律传统和西方法律文化的观念角度的研究，还往往会加深、加剧中国法治共时性存在的“传统困境”和“现代化困境”。中国古代法律传统文化与西方现代法律文化，在观念上，确实存在着许多难以逾越的鸿沟，因此，对中国传统法律文化和西方现代法律文化观念角度的研究，越是深刻，越是成功，就越有可能加大中西法律文化之间本来存在的观念上的隔阂，就越有可能使我们感到中国古代传统法律文化的不足和西方现代法律文化的优越，就更加会使我们对中国传统法律文化采取全盘否定和对西方现代法律文化持全盘肯定的态度，也就更加使我们难以看到中国传统法律文化在技术方面对目前中国法治建设的建设性意义，同时也就遮蔽了我们对西方现代法律文化在技术方面的研究以及对中国现代法治建设更具借鉴意义的技术角度的认识和利用。如对西方司法制度的认识上，中国法学侧重于对其观念角度———如功能、价值等———的研究，而忽视了对西方实现这些观念的方式、途径等技术角度研究，从而使我国的司法虽然有很强的西方的司法理念，但无法得到像司法在西方社会中那样的社会效果。［13］因此，如果只是对中国传统法律文化进行观念角度的研究，而不进行相应的技术角度研究，也就难以实现对中国传统法律文化的创造性转换，不仅不利于中国法学走出“传统困境”，反而会加剧和加深中国法学面临的“传统困境”。同样，如果只是侧重于对西方现代法律文化的观念角度的研究，而不进行相应的技术角度的研究，就会在借鉴、学习西方现代法律制度上大打折扣，使本来可以移植、能够移植的技术制度由于主观上认识的原因而不能有效地移植到中国现代法治国家的建设中来，而使那些可移植性较差的观念制度因为缺乏相应的技术制度的配套而名存实亡，阻碍中国现代法治国家的建设，最终使中国法治也无法走出“现代化困境”。

因此，为了走出中国法治共时性存在的双重困境，打通中国传统法律文化与现代西方法律文化相互隔阂的情形，走出中国法学陷于观念层面难以向技术层面推进的意识形态化泥潭，中国法治在理论层面更需要一种将古今中外融合起来的研究方法，更需要一种使大历史视野得以有效实现的技术角度。在这个意义上，中国法治是否能真正从理论上走出共时性存在的双重困境，在于中国法治是否能从侧重观念角度的研究转向技术角度的研究。

三、中国大法治在实践上向技术层面推进也需要“大历史”

中国法治历时性双重困境的存在，在主观上是由于观念角度研究与技术角度研究的不分及其后者研究的不足，在客观上是由于中国法治是中国大法治，在实践上向技术层面推进也需要大历史尤其是技术角度；在社会层面更为根本的则是由中国社会的基本国情所决定的。

根据《牛津大辞典》的解释，institution(制度)与constitution(宪法)分别是由institute和constitute演变而来。其中，institute = in(进入) + stitute( set up，place，建立、放)，翻译成中文就是“建立进去”的意思；constitute = con(一起、共同) + stitute，翻译成中文就是“放到一起”的意思。因此，不只是宪法( consti-tution)有整合、构成、组成的意思，所有的制度( insti-tution)尤其是法律制度，也具有整合、构成、组成的意思。［14］这就是许多学者(

如杜尔凯姆、帕森斯、庞德、科特威尔等)研究过的法律整合功能。法律整合，在宏观层面就是将一国或一定范围中的各种存在结构性差异的因素，大体包括自然地理结构性因素和人文地理结构性因素，传统结构性因素和现代结构性因素，整合进同一法律制度之中；在中观层面就是将一国或一定范围中各种存在结构性差异的社会组织(如立法组织、执法组织和司法组织等)，整合进同一法律制度之中；在微观层面就是将各种存在结构性差异的人的社会行为，整合进同一法律制度设定的轨道中；最后将宏观、中观和微观层面的整合形成一个和谐统一的有机整体，用博弈论的话说就是形成“纳什均衡”或“不动点”。整合功能是各个时期、各个国家的法律所共有的功能，但因整合对象不同，法律整合的难度、程度、效果不同，法律整合技术的要求也不同。

从中国法治的空间间距来看，中国的地域远比大陆法系的法国、德国、意大利等欧洲“大国”辽阔。中国有960万平方公里，欧洲大陆法系的“大国”法国、德国、意大利各有55．2、35．7、30．1万平方公里，分别只有中国国土面积的约1/18、1/27、1/32。从历史上来看，中国的国土面积比大陆法系的发源地古希腊更为辽阔，古希腊最大城邦斯巴达的面积仅有8400平方公里，雅典也不超过2400平方公里。费尔南·布罗代尔在描述当时雅典公民民主参与的情景时写道：“当雅典西端的普尼克斯( Pnyx)山顶上升起通知召开人民议会的黑烟时，城邦农民便拄起拐杖，徒步走向邻近的雅典城去履行自己的公民职责。”［15］P199－200