中国法治需要“大历史”（2）

昂格尔这种理论地重构西方法律发展的历史方法，在其他学者的有关研究中也有所体现。如诺内特和塞尔兹尼克，从社会组织角度，理论地重构了西方法律发展的历史进程，将其分为压制型法和自治型法，并在此基础上，指出西方法律改革方向是迈向回应型法。再如哈耶克在对普通法历史研究基础上认为，西方之所以出现了法制对自由的侵犯、法治的危机，是因为法律规则的日益一元化———外部规则即哈耶克所称为的立法，以及带来的法律秩序的日益一元化———外部秩序，因此，西方摆脱法治困境的出路在于，恢复以往西方法律规则的二元性———外部规则与内部规则即哈耶克所称为的严格意义上的法律，以及社会秩序和法律秩序的二元性———外部秩序和内部秩序。

在这些学者研究中，伯尔曼对历史方法在摆脱西方现代法治危机中的意义，旗帜鲜明，在此值得特别关注。他引用奥科塔威·帕斯的话说：“一个社会每当发现自己处于危机之中，就会本能地转眼回顾它的起源并从那里寻找症结”；［3］P665－666引用德日进的话说：“过去已经向我显示如何建设未来。”［3］序言作为社会组成部分的法律，也是如此：“历史向度的丧失是现代法律危机的原因”，［4］P5－7摆脱现代法律危机，找到西方法治向何处去的方法，就是回溯我们借以到达今天路径的历史。但是，“如果没有一种对于过去的重新整合，那么，既不能回溯我们过去的足迹也不能找到未来的指导路线。”［2］序言为此，还需要克服下列现象：“将法律归结为一套处理事务的技术性手段；使法律脱离于历史；把一国法律等同于我们全部法律，把一国的法律史等同于我们全部的法律史。也需要清除以下谬见：排他的政治的和分析的法学(法律实证主义)，或孤傲的哲理的和道德的法学(自然法学)，唯我独尊的历史的和社会—经济的法学(历史法学派，法的社会理论)。我们需要一种能够综合这三个传统学派并超越它们的法学”。［3］序言这就是诺内特和塞尔兹尼克主张的“一种社会科学的策略”：［5］P9“为了使法理学更加贴切、更具活力，就必须重新整合法律的、政治的和社会的理论”；［5］P3“一种不局限于一个国家或晚近的过去的历史观，而是一种复合的历史观”。［3］序言这种复合的历史观，就是黄仁宇所说的大历史观。

西方学者的这种从西方法治发展历史中追寻其造成现代法治危机的原因，并在历史和现实的高度指出其未来摆脱法治危机的方法，实际上就是黄仁宇在研究中国历史中明确提出的大历史的方法和视野。在法治转型内容上，如果说中国现代法治转型面临的是从传统向现代的转型，那么西方现代法治面临着从形式法治向实质法治、硬性法治向软性法治、现代法治向后现代法治转型，但两者在其视野和方法上，存在可借鉴之处。

二、走出中国法治理论层面共时性双重困境更需要“大历史”

如果说现代西方法治存在的是历时性的现代化困境，即“社会理论的‘历史包袱’”，那么，当代中国法治在理论层面存在着共时性的双重困境，为了研究的方便姑且称之为传统困境和现代化困境。

中国法治的传统困境，就是昂格尔所说的“政治哲学包袱”。昂格尔总结的“伟大的人物让后继者背上包袱”的观点，也适合中国。冯友兰从哲学角度，将中国上起周秦下至清末只划分为两大阶段：自孔子到淮南王为‘子学时代’，历史时间不过四百余年；自董仲舒到康有为为‘经学时代’，历史时间长及二千余年。［6］P9并认为：“在此时代(经学时代———引者注)中诸哲学家无论有无新见，皆须依傍古代哲学家之名，如以旧瓶装新酒焉。”［7］P19杨鸿烈将中国法律思想分为四个时代：殷周萌芽时代、儒墨道法诸家对立时代、儒家独霸时代和欧美法系侵入时代。并认为，儒墨道法诸家对立时代是中国法律思想史上的“黄金时代”，在以前几世纪和此后的数千年内都不曾有过和它相比的时代，［8］P6－7可以算作是雅斯培所称的产生开创性思想家和昂格尔所说的产生伟大人物的时代，也大致相当于冯友兰所称的子学时代。对于儒家独霸时代，杨鸿烈解释说：“儒家学说经历两汉在社会上的势力业已造成，后此三国、魏晋南北朝、隋唐、五代、宋、元、明、清的君主自然也就一循旧贯，尊儒家学说若‘天之经地之义’，而两千年来中国的法律思想也就成为儒家的法律思想了”；两千年来在儒家思想支配下的中国法律内容全体的根本原理，实在没有什么重大改变和冲突的地方。［8］P94－96这个时期也就是冯友兰所称的经学时代，中国思想并没有突破性的发展，只是在前人思想基础上做一些解释性和精细化的工作，也就是昂格尔所说的伟人们的遗产的看管人，或者以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘。在昂格尔的意义上，它可以算作中国历史上的第一个包袱或者说困境。与西方比较而言，中国历史上的这个包袱确实太沉重了，一直背到了近代社会，甚至还存活于现代社会，“中国民族的确是太老大了，肩背上到处都是沉重的历史尘垢，以致步履艰难，进步和改革极为不易，‘搬动一张桌子也要流血’(记得是鲁迅讲的)。……比较起埃及、巴比伦、印度、玛雅……等古代文明，中国文明毕竟又长久地生存延续下来，并形成了世罕其匹、如此巨大的时空实体”。［8］P308

中国法治的现代化困境，就是昂格尔所说的“社会理论的‘历史包袱’”。当中国人还来不及打开并卸下这个沉重的传统包袱而获得一种解放效应的时候，就被西方卷入了一种以前称为现代化现在又可以叫全球化的运动，开始了一种至今仍在进行的“知识引进运动”。作为这种“知识引进运动”的重要组成部分的法律，也不例外，甚至更显突出。作为后继者的中国法治的重要组成部分的中国法学，也正在全方位地移植或借鉴西方法学中各种各样的理论、学说，受“现代化范式”所支配，大致也在从事着昂格尔所说的两个方面的工作：要么是西方法学的看管人，对它们的法律、法规、制度、学说、理论进行各种各样的译介、评论和诠释，干着“诠释法学”的工作；要么是在西方法学创立的传统内进行专门化的工作，使之日益精细化、体系化、技术化，也许正在发生着由政法法学、诠释法学向社科法学的转型。［9］P9－22也许正在从正面应证霍姆斯的伟大预言：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”；也许正在从反面印证布兰代兹的预言：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌。”因此，昂格尔这种对西方伟大人物与后继者的关系概括，也可以适用于西方法治与中国法治、西方法学与中国法学之间的关系上。在这个意义上，这就是中国现代法治的第二个包袱或困境。

面对中国法学的这种共时性的双重的沉重包袱，中国法学不愿也无力做出正面的回应，往往采取一种鸵鸟政策，将复杂问题简单化、技术问题道德化的意识形态化处理方式，以此来节约其难以承受的巨大的信息成本和时间成本。如面对“传统困境”，中国法治常常采取一种简单化的处理方式，不加分辨地加以全盘否定，选取一种回避、指责、批判甚至谩骂的态度，不愿也不能对中国这段历史做出正面的解释和回应；面对“现代化困境”尤其是西方法治及其观念，中国法治常常采取一种不加质疑地全盘承认、接受的态度。实质上，这是一个问题的两个紧密联系的呈共时性存在的不同方面：