中国法治需要“大历史”（4）

因地域辽阔，中国有世界上最长的海岸线，有世界上最长的河流，还有“世界的屋脊”，世界上应有的地形、地貌类型在中国几乎都可以找到；气候环境相应地出现了由亚热带逐渐过渡到大陆性寒带季风的多样性气候；各地的交通条件差异较大；自然资源分布极不均匀。因地域辽阔，中国有126，743万人口，占全世界人口的五分之一，是法国人口5，889万的20多倍、德国人口8，215万的16倍、意大利人口5，769万20多倍、古希腊最大城邦斯巴达人口40万的3，000多倍。

因地域辽阔和人口众多，中国现在还是一个经济发展极度不平衡的大国，既存在着由地理环境带来的东、中、西的地域性不平衡，也存在着历史原因带来的“城乡分治”的二元结构性不平衡，还存在着出于经济战略考虑而带来的政策性不平衡；中国还是一个政治发展不平衡的大国，有民族结构原因带来的民族区域自治，有经济带来的经济特区制度，还有历史原因带来的“一国两制”，将来甚至还可能出现台湾的更加高度自治；中国的文化发展也极不平衡，“人类文化从源头处看，大致不外三型：一游牧文化，二农耕文化，三商业文化。游牧文化发源在高寒的草原地带，农耕文化发源在河流灌溉的平原，商业文化发源在滨海地带以及近海之岛屿”。［16］P2中国至今还不同程度地存在着“十里不同风，百里不同俗”的情形，人们的风俗习惯、生活方式的地域性差异和民族性差异较大。

中国法律整合面对的是这种自然的、地理的、政治的、经济的、文化的等方面的结构性差异因素，面临着大陆法系任何一个国家难以预料的困难。如果将法治理解为一般人的生活方式，单纯以地域面积和人口数量来测算法律整合的难度，中国法律整合的难度是法国的360多倍，德国的432倍，意大利的640多倍。

从中国法治的时间间距来看，中国法律整合的难度也是地域相近的美国无法比拟的。中国有五千余年的历史文化，是世界四大文明中唯一存活至今的古老文明。中国文化传统形成后，自成一体，形成了一种“超稳定的结构”，从未间断，在历史上从来没有被真正征服过。在古代，尽管出现过短暂的被外族统治时期，但都免不了被“汉化”的命运。在近代，尽管发生了许多战争、革命甚至“打到孔家店”的文化批评等激烈的运动，但中国社会仍然是一个“文化共同体”，至多也只是一个“半封建半殖民地”的国家。在现代，中国的传统文化并没有消失，以各种不同的形式显示其顽强的生命力；相反，随着中国伟大民族复兴运动的推进，大有卷土重来之势。中国今天法治建设面对的是五千余年的历史文化，而美国如果从最早的15世纪末，西班牙、荷兰、法国、英国等国开始向北美洲移民算起，到美国独立建国时( 1776年)，面对的只不过300多年的历史传统，只相当于中国的约1/17。

另外，如果以近代鸦片战争作为中国法治形成的起点，中国的人口是4亿，是美国建国时人口200万的200倍，中国目前的地域面积是美国形成初期十三个州的面积70万平方公里的近14倍。［17］P56如果以改革开放后作为我国现代法治建设的真正开端，中美的地域面积相近，但中国的人口是美国目前人口28，155万的4倍多。

更为重要的是，中国法治要移植的西方法治，相对于中国传统而言，不论从制度层面还是文化层面，其变局不亚于“飞禽变为走兽”，是美国无法比拟的。如果以现在的统计数据为标准，美国的国土面积是937．3万平方公里，是英国国土面积24．2万平方公里的近40倍；其人口28，155万，是英国人口5，974万的近5倍。因此，美国的法治相对于英国而言，尽管与中国一样，也有一个变局问题———从适用于小国治理的法治发展为适合于大国治理的法治，但它毕竟还是同一种文化内部的变化或完善，是英美法系内部的变化，至少不是中国法治那样的革命性变化。比较而言，中国法治的变局是对几千年以来形成的法律传统和文化的否定或超越，是全变和巨变。如果中国法治的目标是建立类似西方那种形式法治的话，中国现代法治则不可能从中国传统的中华法系中发展而来；相反，中国要建立的法治必然与中国传统的中华法系存在制度和观念上的激烈冲突。中国传统法律尽管已从国家正式制度层面退出，但传统并不存在书上，而是遗存在中国人的言行和心理上，因此，中国法律整合不得不面对这个“世罕其匹”的传统实体。就此而言，中国法律整合的难度远远高于美国。如果将法治理解为一般人的生活方式，除了以地域和人口来测算法律整合的难度外，还将历史传统因素考虑在内的话，中国法律整合的难度可能是美国建国时的42，000倍，是美国现在的64倍多。

面对中国法治由于中国基本国情而带来的巨大难度极其高昂的信息及其整合成本和难以承受的时间成本，中国法治不愿也无力做出正面的积极回应，也往往采取一种鸵鸟政策，将复杂问题简单化、技术问题道德化的意识形态化处理方式，以此来节约其难以承受的巨大的信息成本和时间成本。如在立法上对我国社会中的习惯法、国情等，往往采取一种道德化或大词化(实质就是意识形态化)的方式加以处理；再如在司法上对我国的调解制度，往往从观念角度(实质是意识形态化) ———包括西方法治观念和中国古代儒家文化观念———来处理之；最终使中国法治限于观念层面，而难以向技术层面推进。中国法治在实践上从观念层面推进到技术层面，需要大历史尤其是其技术角度。比较而言，从法律整合范围和难度来看，中国既高于英美法系地域面积相近的美国，更高于大陆法系地域面积相对狭小的国家，中国法治必然是大法治，中国法律整合技术既要高于美国，更要高于大陆法系国家，单纯借鉴大陆法系国家和英美法系的美国的法律整合技术都不能满足中国法律整合的需要。中国法治不仅要借鉴西方发达国家的法律整合技术和经验，更应该有中国元素，包括中国古人的治国经验和中国社会现实因素，将古今中外因素有效地融合进中国法治建设中。为了有效实现古今中外因素有效地融合和建立中国大法治，中国法治不仅需要一种放宽空间间距和拉长时间间距的大历史视野，更需要一种保证大历史视野和古今中外因素有机融合得以有效实现的方法，即借鉴大历史的技术角度。因此，如果说摆脱西方法治的历时性危机，走出中国法治历时性的双重性困境需要大历史的话，中国大法治向技术层面推进也需要大历史。

四、“大历史”何以能保证中国大法治向技术层面推进

既然中国大法治在理论层面和实践层面都需要大历史尤其是技术角度，那么，大历史何以能保证中国大法治向技术层面推进呢？

首先，大历史强调技术角度，为法治在技术层面融合古今中外因素建立大法治提供了可能。大历史强调其中的非人身因素，尽量排除从个人的好恶(如道德的价值评判)来看待历史。“我们学历史的人不当着重历史应当如何地展开，最好先注重历史何以如是地展开”。［7］P54“大历史的逻辑必与当事人的逻辑不同”，“蒋介石、毛泽东与邓小平人生方面成为对头，但是他们的工作在历史上的意义，却可以前后连贯。尤其从历史的长远眼光看去，必定前后连贯。要不然中国在1990年间，岂不和1920年间完全一模一样，或者甚至倒退回去？”［7］P125所有近、现代中国发生的历史事件，不论是在我们表面看来相互矛盾的事件和相互敌视集团，如毛泽东领导的共产党和蒋介石代表的国民党，甚至被人们指责的军阀混战如1930年的中原之战，还是现在由邓小平发起的改革开放，从道德价值、思想观念、政治主张等观念的角度来看，大相径庭，甚至格格不入，但在大历史的眼光中，从技术角度来看，都在为中国实现数目字管理而做出历史贡献，都有其历史上的长期合理性，不同的只是工作的方面不同：有的是在重构中国社会的高层机构，有的是在再造中国社会的低层机构，还有的是在建构中国社会高层与低层之间的制度性联系。在这个意义———社会结构即技术———上，毛泽东也是蒋介石，也是邓小平，国民党也是共产党，甚至中国历史正在发生一场五百年无此奇遇的与西洋文化的汇合。可见，大历史的技术角度，不仅能打破中国古代历史与中国近现代历史相互隔阂的局面，尤其是两者在观念上的隔阂甚至冲突，而且也能打通中国历史与西方历史之间的相互沟通与联系，消除两者在观念上的差异。

大历史的这种在技术层面实现的古今中外因素的有机融合的方式，正是建立大法治所需要的。法治之所以称为大法治，就是因为能将法治的古今中外因素熔于一炉。从观念上看，中国古代的法律与现代西方的法律存在不可调和的冲突和矛盾，因此，在观念上，我们不可能将这些存在矛盾的因素融合进法治之中，也就不可能形成大法治。但是，从技术角度来看，这些在观念层面存在冲突的法律制度在技术层面存在兼容的地方，就有可能实现法治的古今中外因素的融合和沟通，就有可能建成大法治。如从观念上看，中国传统的调解制度与现代法律制度尤其是权利观念存在不可调和的冲突，因此，在我国曾经出现过挤压调解在我国法院的制度空间的司法政策和法律规定。但从技术———具体而言就是社会组织结构———角度来看，调解的组织结构是一种同等结构为主的组织结构，与现代司法同等结构为主的组织结构是一致，因此，调解尽管在观念上与现代法治格格不入，但从技术角度，我们可以将中国古代社会的调解与现代西方意义上的司法沟通、连接起来，将历史传统与现实沟通、连接起来，使大历史沟通历史与现实的大历史视野得以有效地实现；特别是在中国目前法院审判存在因等级结构而带来的功能障碍的情形下，甚至可以成为中国法院实现司法化改革的一条有效的路径。

因此，我们不仅要从观念角度来理解中国古代传统的法律制度与现代西方的法律制度存在的巨大差异，理解中国现代法律转型必要，更应该从技术层面来理解中国古代的法律制度安排及其相对中国社会结构的合理性，西方法治相对于西方社会结构的合理性，以及两者之间可能存在的相通的地方，从而找到中国法治变局中可能存在可以继承的东西，将中国古代法律的传统与现代中国的法治建设连接起来。比较而言，观念是不可移植的，而技术的可移植性较强，因此，从技术角度来理解中国古代的法律制度和现代西方的法律制度，更容易成为当代中国法治建设可借鉴和利用的制度资源。在这个意义上，技术角度更可能跨越时空的局限，有效地实现中国古代与现代甚至未来、中国与西方法治的有机融合。大历史的技术角度，为法治的古今中外因素的融合和大法治的建立提供了可能。