“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解（11）

刘明祥教授主张刑法第29条第2款只规范共犯自身具有违法性的情形。(58)但是，如果承认刑法第29条第2款所要惩罚的教唆犯，至少是被教唆者接受教唆后开始实行的情形，实际上是在重申犯罪是违反行为规范进而侵害法益的行为。狭义共犯参与他人的犯罪，在被教唆者、被帮助者的行为处于实行阶段，对法益有具体危险时，刑法必须做出反应。但是，对于教唆信息未传递到被教唆人、被教唆人拒绝教唆、被教唆人实施其他与教唆无关的罪等情形，教唆犯的行为对法益不会造成需要刑法处罚的抽象危险，不能将表现教唆者犯罪人格的行为与正犯的实行行为同等看待，对这种教唆者不应进行处罚。惟其如此，才能在教唆未遂问题上，不走在日本已被抛弃的共犯独立性说的老路（正犯的实行行为对教唆者、帮助者而言，不过是牧野英一所说的“因果关系的经过”或者木村龟二所说的“客观处罚条件”(59)，进而从根本上防止对我国刑法具体规定的解释滑向刑法主观主义。

最后需要指出，有学者认为，共犯独立性说与刑法主观主义、共犯从属性说与刑法客观主义之间并没有对应关系：即便赞成刑事古典学派的客观主义立场，但将行为无价值论彻底化，也可以认为即使正犯未实行，共犯也应受罚；反过来，如果刑事近代学派不将理论绝对化、夸张化，在考虑处罚必要性的前提下也可能认同共犯从属性说。(60)但是，笔者对此持不同看法：（1）这一观点在日本刑法学语境下也未必有道理。因为共犯独立性说、从属性说是刑法学派对立在共犯论中的“火力集中点”，当今共犯从属性说的知识背景仍然只能是刑法客观主义。（2）将行为无价值论彻底化的观点，处于刑法客观主义和主观主义的交叉地带，甚至更接近于刑法主观主义，其承认共犯独立性说不足为奇；在刑罚论上属于刑事近代学派，但在犯罪论上肯定实行行为概念的重要性，且强调限制处罚范围的学者，其实是刑法客观主义者，(61)这样的学者肯定共犯从属性说是理所当然的。这与刑法主观主义者赞成共犯独立性说、刑法客观主义者强调共犯从属性说并不矛盾。（3）就当下我国赞成共犯独立性说的学者而言，其理论出发点是教唆行为本身展示了行为人的反社会性格，对社会具有危险性，因而成为独立于正犯的刑罚处罚对象，这样，其与刑法主观主义之间的联系就始终割舍不断。   【注释与参考文献】

⑴参见高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第411页。

⑵陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第652页。

⑶参见张明楷：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第85页以下；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第378页。笔者也赞成这样的解释方法，参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第233页。

⑷参见何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》2004年第5期。对何庆仁博士的观点，张明楷教授、刘明祥教授在各自的研究中都提出了批评意见，笔者赞同他们关于共同犯罪的规定中不应该出现间接正犯规定的质疑。

⑸参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，《法学研究》1982年第1期；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第556页；陈世伟：《论共犯的二重性》，中国检察出版社2008年版，第60页。

⑹参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，《法学研究》2011年第1期。与此类似的观点，参见江溯：《区分制共犯体系的整体性批判》，《法学论坛》2011年第6期。

⑺参见前引⑹，刘明祥文。类似的观点，参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2011年版，第136页。

⑻参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第251页。

⑼参见前引⑹，刘明祥文。

⑽前引⑸，陈世伟书，第135页以下。

⑾[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军等译，中国人民大学出版社2010年版，第58页。

⑿参见黄荣坚：（基础刑法学》上册，中国人民大学出版社2009年版，第520页。