“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解（2）

但是，刘明祥教授曾撰文指出，前述讨论共犯独立性和从属性的各种观点，都以区分制为法律根据，但我国刑法采用的不是区分制，而是单一的正犯概念。⑹以此为前提，刘明祥教授认为，教唆犯从属性说没有存在的法律基础，对刑法第29条第2款必须做新的解释。即将其解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形：（1）教唆犯已实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人；（2）被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备；（4）被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。论者还将刑法第29条第2款的规定与我国台湾地区旧刑法的相关规定类比，最终得出单一正犯概念意义上的共犯独立性说的结论。⑺

对此，笔者的基本观点是：（1）认为我国刑法关于共同犯罪的规定采用单一正犯概念的理由并不充分；（2）如果考虑刑法客观主义，共犯从属性必须坚持；（3）按照共犯从属性的进路，对刑法第29条第2款可以做不同于刘明祥教授的解读。因此，本文一方面与以刘明祥教授为代表的单一正犯概念及其共犯独立性理论相辩论，另一方面，也详尽论证解释刑法第29条第2款规定的合理思路，以确保刑法客观主义立场在共犯论中得到贯彻。

一、我国刑法相关规定未采用单一正犯概念 　

我国学者认为，我国刑法相关规定与单一制相吻合。一方面，我国刑法没有区分正犯和共犯，在构成要件层面将所有参与者都视为等价的行为人；另一方面，我国刑法重视主犯、从犯的区分，在量刑层面根据各参与者自己的不法与责任确定其在共同犯罪中的当罚性，这些都与单——制的立法精神相符合。⑻刘明祥教授也以此为基础认为，由于我国刑法采取的是单一正犯体系，实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要；根据我国的刑法理论，实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是互相联系、互相利用的，不能单独抽取出来进行独立的评价；只要行为人基于共同故意，参与了共同犯罪行为，即构成共同犯罪，根据其在共同犯罪中所起的作用大小，给予轻重不同的处罚。由此，刘明祥教授得出结论：由于我国刑法与德日刑法在共犯参与体系上存在差异，因此不能套用德日的教唆犯从属性说或教唆犯独立性说来解释刑法第29条第2款的规定。⑼刘明祥教授的观点与其他刑法学通说赞成者的观点相暗合。例如，陈世伟博士就认为：“共同犯罪中各个共同犯罪行为人由于相互利用对方的行为作为自己行为的一部分而成为独立存在的行为。共同实施犯罪行为的人皆为正犯。这才是共同犯罪的本质所在……单一正犯体系相较于‘正犯·共犯’分离体系更具有前瞻性和合理性。”⑽按照这一思路，对刑法第29条第2款的规定，恐怕只能朝着共犯独立性的方向加以解释。

确实，只有采用区分制才能讨论从属性。“统一性正犯体系（即单一正犯概念——引者注）与从属性被认为是互相排斥的。”⑾单一正犯概念将所有对犯罪有贡献的人都一视同仁地当作正犯。至于这些主体各自对整个犯罪过程和结果的重要性、影响力，在定罪上都在所不问。不法的判断永远是就个人的情形独立判断，不法的判断根本无法从属，因此，在单一正犯概念之下，不会有共犯从属性问题。⑿但是，问题在于，如果不能断言我国刑法采取了单一正犯概念，同时，将我国刑法相关规定朝着单一正犯概念的方向解释会带来很多负面效果的话，刘明祥教授的观点及其论证就是不充分的，其结论就可能是错误的。