“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解（5）

（三）我国刑法分则的某些规定明确承认区分制和共犯从属性

我国刑法分则的某些规定具有特殊性，表明我国采取区分制的立场，决定了将总则的共同犯罪规定解释为单一正犯概念和分则相关规定不协调。刘明祥教授的结论是只考虑总则的文字表述，不进行体系解释的产物。而体系性解释要求将个别的刑法规定和观念放到整个法律秩序的框架之中加以思考，发现条文间、法律规范和法律制度间的内在关联。(32)

1．刑法第382条第3款的规定

如前所述，在我国刑法分则大量规定的只有特殊主体才能构成的身份犯中，不具有特殊资格的人，无论其行为样态如何、在犯罪中的分工如何、对结果的危害如何，都不可能成为正犯。此时，正犯和共犯的界限十分清晰，不可能按照单一正犯概念的立场将狭义共犯视为正犯。(33)比如，刑法第382条第3款规定，伙同国家工作人员贪污的，“以共犯论”。这是特别指明没有特定身份者只能构成狭义共犯，不能以正犯论。在这个意义上，正犯、共犯的概念对立就是存在的。

2．拟制的正犯

由于采用共犯从属性说可能将处罚面限制在一个较小的范围内，为此，立法上在分则中从刑事政策的角度把个别共犯行为作为独立的正犯加以处罚，从而出现“拟制的正犯”的规定。这种规定实际上是共犯行为正犯化。在这里，明确存在正犯、共犯概念的相对区分问题，否则这样的规定就是多余的。类似的规定有：（1）在甲帮助本犯乙湮灭犯罪证据的场合，因为本犯毁灭自己的犯罪证据不构成犯罪，按照共犯从属性，甲也不构成犯罪。为堵截处罚漏洞，我国刑法第307条第2款规定了帮助毁灭、伪造证据罪。（2）教唆他人吸毒罪的规定，是在正犯行为只是行政违法的情况下，刑法单独将教唆行为规定为正犯。（3）刑法第358条第3款规定的协助组织卖淫罪，是在组织卖淫的正犯行为之外，将帮助行为正犯化。在类似规定中，如果不承认存在正犯概念，将教唆、帮助行为拟制为正犯行为就难以理解。其实，类似“拟制的正犯”的规定在国外以及台湾地区的刑法中也存在。例如，因为自杀不具有违法性，教唆、帮助自杀的，无杀人正犯，当然也就没有杀人共犯。立法上为了减少处罚漏洞，在共犯从属性说的理念下，只得另行规定自杀关联犯罪。

最后附带指出，其实，即便承认单一制，也可能承认限制从属性。只不过从属性的内容有所不同，不再是共犯的从属性，而是教唆型、帮助型行为人对实行型行为人的从属性（减缩的单一行为人体系）。单一制、区分制与独立性、从属性之间没有必然的对应关系。(34)刘明祥教授认为，采用单一制就必然采用共犯独立性说，或许并不正确。

二、解释刑法第29条第2款的方法论 　　

“方法”意指通往某一目标的路径。在科学上，方法是指这样一种路径，它以理性的因而是可检验和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识。(35)对刑法第29条第2款的解释应该受某些基本方法论的指引。

（一）对刑法第29条第2款的解释必须考虑刑法客观主义潮流

刑法客观主义认为，犯罪是对社会有害的行为；如果没有客观的行为，没有客观的法益侵害后果，就没有犯罪；行为没有对社会造成可以从外观上观察的实害或者危险时，不能作为犯罪处理。刑法客观主义坚信，不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系，还可能造成法官的恣意判断，所以，刑事责任的基础应该是表现在外部的犯罪人的行为。客观主义重视的是行为（行为主义），而作为科刑基础的行为是现实的行为，只要没有现实地表现于外的行为，个人就不应该受到处罚（现实主义）。作为刑法客观主义的对立派别，刑法主观主义主张，犯罪人的反社会性，也就是反复实施犯罪行为的危险性，才是责任的基础。主观主义重视行为人概念（行为人主义）。如果把主观主义贯彻到底，会得出犯罪人的危险性格、内心的危险性是科刑的对象这一结论。刑法主观主义降低了行为的重要性，即行为并不具有决定性意义，它只有在征表犯罪人危险性的意义上有存在的必要性（征表主义）。刑法主观主义的特色在于，从人的危险性出发来思考定罪和处罚问题，用行为来佐证、征表其意思，行为的重要性大幅度下降。

20世纪20年代之后，在世界范围内，客观主义在刑法学中取得了绝对优势地位。各国刑法学发展的主流是承认犯罪行为作为现实存在所具有时决定性意义，否认将犯罪行为作为犯罪人个人危险性的征表。