“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解（4）

综上所述，可以认为，我国刑法的相关规定不符合单一正犯概念的特征。具体表现在，刑法条文中没有明确规定，为犯罪成立赋予条件者都是正犯；立法上单独规定了帮助犯、教唆犯，而不是不重视共犯行为形态的区别；对于各共同犯罪人，不能适用同一法定刑。例如，帮助犯就不能适用正犯之刑，而是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

（二）不能将我国刑法相关规定朝着单一正犯概念的方向解释

承认单一正犯概念，从根本上讲，会产生和罪刑法定原则的紧张关系，从而与法治国立场相抵牾。具体表现在：

1．单一正犯概念将因果关系的起点视为构成要件的实现，可能无限扩张刑事可罚性的范围。例如，单一正犯概念认为分则对教唆行为和帮助行为进行了规定，对共犯可以直接按照分则的规定定罪处罚，这明显是不合理的。(22)因为其抹杀了构成要件的定型化功能。同时，单一正犯概念并不能提出任何决定正犯范围的标准，其所声称的对实现构成要件结果有贡献，实际上就是因果关系条件说的另一种表述，而条件说饱受攻击之处就在于处罚范围的扩大化，这一缺点在单一正犯概念中仍然存在。(23)

就法治国原则来看，单一正犯概念舍弃从构成要件的角度来定位正犯概念，与根植在构成要件行为基础上的刑事处罚原则相抵触，也背离社会上一般人对行为的理解。例如，很难把出借工具的举止理解成窃取他人之物的行为。根植于因果关系（条件说）的单一正犯概念尤其会造成无法接受的刑法扩张现象。例如，单纯的教唆行为或者协助行为会被解读成可罚的构成要件实施行为，从而构成相关犯罪的未遂犯。(24)

2．在身份犯的场合，单一正犯概念可能缩小共犯的处罚范围。对此，张明楷教授指出，如果承认教唆犯、帮助犯都是正犯，那么，在身份犯的场合，其就必须具有特定身份才可能成立狭义共犯。换言之，教唆他人贪污者也需要具有国家工作人员身份，否则难以成立共犯，但这一结论明显不合理，也有违反罪刑法定原则之嫌。(25)

3．单一正犯概念竭力绕开共犯论的很多难题，(26)不再明确区分正犯和共犯，以使刑法判断简单化，在实务上有相当的便利和经济之处。(27)但是，其目的可能难以达到。采取单一正犯概念，在制定共同犯罪人的刑罚裁量原则时，必须针对不同参与者确定极其繁琐的处理规则，并通过这些规则实现量刑平衡，这是一项可能比区分正犯和共犯更为繁重的任务。如果无法做到这一点，单一正犯概念“将导致量刑标准变得粗糙”；(28)而随着法官个案裁量权限的扩大，单一正犯体系必然有“量刑不确定性”的致命缺陷。(29)

4．不能无视刑法分则对实行行为的定型。（1）刑法分则是对构成要件行为、结果的定型性规定，其中主要是对类型化的、直接侵害法益的实行行为的规定，而该行为是犯罪的核心。例如，刑法分则关于盗窃、诈骗、伤害等的规定，都是对直接指向保护客体的行为的描述，而不会对边缘行为做出限定。那么，只有单独实现分则构成要件规定的人，其行为才可能和构成要件相当，帮助行为、教唆行为不可能是分则类型化地禁止的行为。例如，我们显然不能认为教唆他人盗窃的行为就是“窃取”。因此，单独犯、共同正犯因为自身的行为符合分则的定型性规定，原本就值得处罚，其违法性从对构成要件的符合中可以充分展示出来，不从属于他人。而狭义共犯自身的行为不符合分则的定型性规定，必须以正犯符合构成要件的行为为存在前提。（2）分则的定型化规定往往详尽、具体，有独特的存在价值，不能认为帮助犯、教唆犯符合分则的定型性规定，因为即便是共同正犯也可能不完全符合分则的全部构成要件。例如，甲、乙二人经共谋后均进入现场翻箱倒柜，盗窃他人财物，但最终只有甲拿到价值1万元的财物，乙一无所获。如果将共犯独立性的逻辑贯彻到底，就会认为甲、乙之间的行为是独立的，乙并未实现盗窃罪的构成要件结果，但也属于盗窃既遂。但是，几乎所有的学者都会认为，盗窃罪既遂的定型性是指实施窃取行为并“取得”他人财物。如果按照这一点，乙明显属于盗窃未遂。而按照共犯从属性说的逻辑，就会认为共同正犯有“正犯性”（与单独犯相同）的一面，但是，在共同盗窃仅一人取得财物的场合，即使另外的实行犯并未满足盗窃既遂的单独构成要件，也应该作为盗窃既遂的共同正犯处罚，在这一点上其又有“共同性”；共同正犯的正犯性较之单独正犯的正犯性也是扩张的，其原理“和教唆犯、帮助犯是相通的”。(30)（3）单一正犯概念将所有对犯罪有影响的行为都解释为侵害法益的原因，相关构成要件的特殊的行为便不复存在了。(31)