“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解（3）

（一）我国刑法总则的共同犯罪规定不符合单一制的特征

1．可以认为我国刑法相关规定是根据分工区分犯罪人

单一正犯概念的特点是，所有人无论贡献大小都是正犯；立法上对狭义共犯不做规定；所有的共犯人共用一个法定刑，只是在法官最后裁量时根据其责任调节刑罚。⒀一般认为，采用单一正犯概念的典型立法例是奥地利刑法。该法第12条规定，自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。

我国刑法与奥地利刑法的规定明显不同。我国刑法的相关规定虽然没有明确使用正犯的概念，但是在第27条、第29条第1款中明确规定了帮助犯、教唆犯这两种狭义共犯，正犯的概念可以从与狭义共犯的区分、比较中清晰地界定出来。对此，陈兴良教授认为刑法第29条关于教唆犯的规定为区分正犯、共犯提供了依据，即刑法分则规定的是正犯，其在逻辑上不能包括教唆、帮助犯，对狭义共犯行为只有按照总则规定再结合相关分则规定才能定罪，这是共犯对于正犯在定罪上的从属性。因此，不能认为在我国刑法中有采取单一制的可能性。⒁王昭武博士指出，刑法第23条规定的“已经着手实行犯罪”和第29条第1款规定的“教唆他人犯罪”均隐含了对正犯的确认。⒂何庆仁博士也指出，从规范的角度看，只有对构成要件的实现有实质贡献，是行为事件的核心角色的，才是正犯；加功于他人的构成要件行为的人只能是从犯。“通过对我国刑法规定的主犯和从犯予以规范化以及通过对学理上的共犯与正犯予以实质化，正犯、帮助犯就与主犯、从犯合二为一，从而在我国刑法中找到了容身之所，也为解决我国传统共同犯罪论和新共同犯罪论（即正犯、共犯的区分制——引者注）各自的合法性危机提供了理想的途径。”⒃由此可以认为，我国刑法规定的主犯就是正犯；关于从犯的规定就是对帮助犯的规定，其中刑法第27条关于“次要作用”或“辅助作用”的规定都是用来说明帮助犯这一对象的，是无意义的重复；而刑法第28条规定的胁从犯是对情节较轻的帮助犯（被胁迫的帮助犯）的规定，不是新的行为人类型。这种通过作用标准的规范化和分工标准的实质化将主犯限定为正犯，将从犯解释为帮助犯的做法，也得到了其他学者的赞同。金光旭教授也认为，正犯与共犯的区别归根到底只能根据其在犯罪中发挥出来的重要性来认识；在这个意义上，可以说中国刑法中的主犯、从犯分别与日本刑法中的正犯、帮助犯相对应。⒄

因此，认为我国刑法没有采取区分制而仅采用单一正犯概念的观点还存在问题。其实，我国刑法关于帮助犯的规定和日本刑法的相关规定极为类似。我国刑法第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。日本刑法第62条规定，“帮助正犯者，为从犯”；第63条规定，“从犯之刑，依正犯之刑减轻之”。而对日本刑法的相关规定，通说明显朝着区分制的角度进行解释。⒅

2．难以认为我国刑法第29条第2款与台湾地区旧刑法第29条第3项的规定类似

刘明祥教授认为，我国刑法第29条第2款与台湾地区旧刑法第29条第3项的规定类似，所以是对单一正犯概念的规定。但是，笔者认为，对此还需要进一步辨析。

台湾地区旧刑法第29条第3项规定，“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论”。这一规定似乎和我国刑法第29条第2款的规定类似，但是，对这一规定是否只能解释为共犯独立性说的产物，本身还有争议。学者一般认为台湾地区旧刑法第29条第3项主要适用于三种情况：教唆犯着手实行教唆，但相关意思并未传递给被教唆者；教唆的意思传递给被教唆者，但后者不接受教唆；被教唆者接受教唆，但并未着手实行。有学者认为，对这三种情况以未遂教唆处罚，实际上是在处理教唆犯和正犯不构成共同犯罪（共同犯罪成立前的行为）的情形，因而和共犯从属性问题无关。⒆但是，也有学者认为这是共犯独立性说的体现，⒇是在立法上基于预防犯罪的刑事政策考虑，将教唆犯从共犯从属关系中解脱出来，承认其“独立处罚”的必要性。(21)所以，对台湾地区旧刑法第29条第3项，并不像刘明祥教授所说的那样，仅有一种理解路径。