劳动教养的中国意义：改革与风险（4）

然而，同样，历史往往也是非常有趣的。这就是在劳动教养历史上，中国的第一部最具法律法规性的1957年8月1日全国人大常委会第78次会议批准的国务院《关于劳动教养的决定》，竟然罕见地直接援用了宪法第100条作为立法依据（“根据中华人民共和国宪法第100条规定，为了把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动能力的人，改造成为自食其力的新人；为进一步维护公共秩序，有利于社会主义建设，对于劳动教养问题，作如下决定：”）。遗憾的是，这罕见的宪法援引，是宪政原则的体现和践行，还是背离甚至戏说，却发人深思。因为被引用的是54宪法第100条而没有援用第19条。

54宪法第100条的规定是，“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”

54宪法第19条的规定是，“中华人民共和国保卫人民民主制度，镇压一切叛国的和反革命的活动，惩办一切卖国贼和反革命分子。”“国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的政治权利同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成自食其力的公民。”

显然，54宪法第100条这一普遍国民义务的宣告性条款，无法作为依据产生出需要宪法权授权的权力才可得以发动和实行的劳动教养制度。而第19条显然也不适合当时作为非敌我矛盾的人民内部矛盾问题处理方式的劳动教养。

所以第一部劳动教养立法时宪法条文的援用，在作为宣示立法者具有宪法意识、宪政原则以及法治规则证据的同时，也为劳动教养加上了合宪性、法治性的迷雾。这是一个戏说和玩笑。

谁人都知，劳动教养与宪政和法治并不是完全一致和相符合的。这几乎已经是法学界和法律界及至整个社会的公众认识，勿需论说。

二、改革：后劳教时代的选择

----面临的是技术选择还是结构布局？

4.基点：法治还是行政或强力

5.方向：权力与权利

6.框架：剥夺和限制人身自由

劳动教养所具有的中国意义，在经历了近60年的发展之后，在中国社会进入民主和法治时期之后，已经走到了不只是变革而是生死存亡的十字路口。那么劳动教养面临的时代命运是什么？是技术选择还是结构布局？这是我今天要的第二个问题。这个问题都是在坐各位都熟知的，所以我简要地说一下。

4.基点：法治还是行政或强力

法治是人类作出的使风险较低的选择，因而也是成本较高的选择。特别是对权力者来讲，法治总是不像行政那么地便捷、有效和有力。因此，在权力本位的中国，法治往往容易不到位和缺位。但是，当我们在法治原则下，作出由权力和行政转向权利和法治的选择是容易的，然而要实现这种选择，让权力和行政向权利和法治的转化成为现实，却是艰难的和漫长的。因为强力和行政不仅具有惯性，而且在我国确实是根深蒂固、枝繁叶茂。比如，在市场经济和法治经济的今天，当我们悲催房价暴涨，期盼和欢呼房价下降之时，我们所能依赖和看到的依然是一个个类似“国5条”、“新6条”之类的行政和强力！仍然是不尽的行政权力这样那样的强力限定和控制，而不是民主、法治规则下市场经济的力量发挥作用。我们不能说保护和有利于民的可以依赖行政和强力，相反，则要民主和法治。这是不可能成立和发生的社会生活规则。因此，对于后劳教时代的选择，我们面临的根本问题不在技术而是社会治理结构的选择和创新，即是否由宪政、民主和法治取行政和权力而代之。

5.方向：权力与权利

同样后劳教时代选择的具体方向，则是在民主和法治原则下，对权力与权利关系的重新规划和调整，即逐步实现中国社会由权力本位向权力、权利均衡，和最终成为权利本位的社会文化结构。

这一方向的确立，要求后劳教时代相关措施设计和制定，必须在适用对象、条件等实体问题，在适用程序规则和执行方式及社会监督等具体制度上，都必须遵循通行的法治原则和规则。依此实现对权力有效制约和对权利的有力保护。正如近平和克强所言，把权力关进制度的笼子。同时也使权利得以张扬。

6.框架：剥夺和限制人身自由

那么，对后劳教时代我的改革方案或思路是什么呢？

本人的基本主张是“改革制度，优化功能”，即在法治化和创新社会管理方式战略下分析思考，寻求解决问题的方案。主要分析如下：

（1）也从唐慧事件说起。例举总是生动和煽情的，然而从科学精神出发，有N个例证就会有N+1个反证。所以，并非冷漠而是冷静，人们没有理由基于一个或几个永州唐慧事件而否定或肯定劳教。或许任何事件都是偶然的，但劳教不改不行、必须改革却是必然的。因为在建设社会主义法治社会的今天，显然不再允许有可以成为任何个人或单位藉作侵犯公民权利的“合法途径”存在。

（2）对劳教改革的具体方案，多年来理论界和实务界都有不同主张，至今并未达成共识，这也是劳教改革一直没有定案的原因之一。一是主张通过建立类似保安处分制度，将劳动教养制度纳入保安处分；二是主张直接废除，认为在我国现行《刑法》、《行政处罚法》和《治安管理处罚法》之外已经没有劳教存在的必要和空间；三是主张改革或重构劳教制度，使之适应我国法治化进程的要求。本人赞同第三种主张。