劳动教养的中国意义：改革与风险（6）

8.理论、学术风险：社会基础与理论条件

所谓理论和学术风险，主要是说当我们对后劳教时代的替代制度和措施进行理论和学术的规划、设计时，务必谨慎，充分考虑自己理论假设在理论和学术上基础是否成立，以及这种假设实施的社会基础是否具备，特别是某种理论假设最终实施可能产生的社会风险。比如，本人在考虑后劳教时代的替代制度和措施，否用保安处分来取而代之时，主要就是考虑了其中理论和学术风险。我不赞成把轻罪处罚制度建成神似保安处分的制度。主要理由是：

一是二者的理论基础不同。前者侧重道义责任，是一种报应和处罚，后者则侧重社会防卫。

二是劳教和保安处分的目标或对象不同，前者主要是针对行为的，其对象是危害或危险行为，而后者则是针对人身的，其对象是危险个人。可以说在二者之间存在着另一种“行为主义”和“行为人主义”的差别。因此，西方的保安处分设施，在某种意义上是危险个人的“人身保管场”。

三是（与二关联）二者适用的根据或条件不同。轻罪处罚适用的根据侧重行为的危害性或危险性的“回顾”，保安处分适用的根据则侧重对危险个人的人格或主观恶性的“预测”。

四是二者的社会基础或历史背景不同。轻罪处罚是法治主义、法治国的表现，而保安处分则属于“后法治主义”、法治后的文化国的产物。

五是二者的内容和形式不同。保安处分以人身监护为主，轻罪处罚则可以选择更为广泛的轻刑方法和其他替代措施。

六是在缺乏法治主义传统和基本法治经历的中国，通过立法实行中国式保安处分制度面临的问题和危险，与现行的劳动教养制度并无二别----除了通过立法为其提供法律依据，进而赋予其完全形式意义的合法化之外。西方保安处分制度尤其是刑事性保安处分制度的污点，特别值得我们借鉴和警惕。也许当我们具备了良好的法治条件之后，建立中国式的保安处分会是一个上策，但现在不行!我们没有根据如此莽撞地冒险，也没有筹码。

9.实践风险：立法、司法与实践

所谓立法司法和实践风险则是在具体的层面上，我们为后劳教时代制度和措施的种种规划设计，其在立法司法和实践的实施或体现是否存在某种必然的危险。这就如同我们国家的社会政策，往往存在政策本身制定的是好的，但在实践和执行中往往容易走样，实践的结果是不好的这一普遍现象。那么，我们就有理由认为这一政策本身是不好的，因为它无法作为一个好的政策得到贯彻执行，而只能作为一个不好的甚至坏的政策在实践中实施。并且，作为理论研究工作者，当我们提供一种智力成果时，有责任预料实践的可能情形特别充分估计和全力避免自己的主张实践中可能的种种风险。

（注：本文是作者参加《“后劳教时代的中国刑法结构调整”学术研讨会》的书面发言稿之一，也是作者在中国社科院法学所“研究员论坛”演讲的一部分）