疑难案件的法哲学争议（5）

正是在这种形式主义无法回应社会现实的背景之下，法律怀疑主义应运而生了。法律怀疑主义者主张一种“没有法律”的法律概念观（conception），亦即“他否认，过去政治决定本身，为使用或不使用国家强制力，提供了任何证立。他在下述美德中，找到强制所必要的证立，即法官所作成的强制决定，以及当他们作成该决定时，这个强制决定本身（所具有）的正义、效率或其他某个当代美德。”该派内部观点虽不尽一致，但最有名的莫过于霍姆斯大法官那一广为人所熟知的论断，“法律的生命不在于逻辑，而一直在于经验。时代的迫切需要、流行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉，甚至法官与其同事们所共享的偏见，无论是公然地还是下意识地，在决定人们所服从的规则方面所起的作用远远超过了‘三段论推理’。”显然，这种思想今天在美国的法学院及司法实务界占据了主导的地位。[7]这样一种“没有规则的游戏”同样面临着许多难于回答的问题，正如美国学者伯顿所指出的，”在现实世界中，一些人自由一些人被束缚，一些人生一些人死。一场游戏这样做而没有理由或出于错误的理由，就不是一种我们应该在一个信奉自由平等的民主社会中进行的游戏。”在这两种截然不同甚至根本背道而驰的司法理想的背后，实质上是对于“简单案件”与“疑难案件”之区分及裁判客观性的分歧，这种争论今天依然引领着西方法哲学思潮的主流，尤其是在法实证主义传统悠久的英美法理学中生生不息，正如一位美国学者和一位英国学者在他们合著的一本法理学著作中所说，“美国和英国的法律体系尽管在表面上存在着种种相似性，实则有着深刻的差异——英国法律体系是高度‘形式的’，而美国法律体系是高度‘实质的’。”形式主义之所以在英国色彩更加浓厚，与其根深蒂固的实证法学传统是分不开的；而美国法则由于深受启蒙运动和自然法学说的影响，进而导向了对实质推理及实践理性的追求。      

（二）法律是由社会事实决定的吗？    

当然关于疑难案件主题有过论说的并不局限于法律形式主义与规则怀疑论两种思潮，自然法学派、历史法学派、社会法学派、实证法学派等都曾或多或少地论及过这一问题，只是关注多少和影响大小的问题。自然法学派区分了“法”与“立法”，前者不仅包括后者，而且还包括理性、公正、道德等一切形而上的价值理念。他们主张法官应以公正的良心去断案，在现有成文法不敷需要或与法律的良善渊源相冲突之时，可以诉诸于道德、正义以及更高的自然法。新自然法学家富勒曾将法律视作”服从规则治理的事业”，并将司法裁判视作一个形式与目的综合互动的过程。也就是说法官不仅仅应依据“法律是什么”来裁判，更重要的是要以”法律应当是什么”来裁判，换句话说司法裁判必须要符合”法治原则”。[8]一如富勒所言，“除非我们的法官将忠于法律的义务与制定应然法的责任前后协调起来，否则他永远不可能找到一个解决其两难境地的满意办法，这一点难道也还不明白吗？”因此可以认为，富勒是反对哈特关于简单案件与疑难案件之二分理论的。他认为哈特的疑难案件理论主要奠基于以下三个假定，而所有这些假定均不成立。具体而言：（1）对一条法律规则的解释就是对其中概念文字的语义解释；（2）对法律规则中概念文字的解释取决于这些语词在日常语言中的用法；（3）法律规则中的概念文字的意义不受其所作用的特定法律领域的影响。其实，除此之外二者之间最为核心的一个争议还在于他们对法概念的界定不同，或者说他们秉持着不同的法律概念观。由此难免会增加不必要的误解和降低学术争论的意义，如哈特所担心的：“我也为一种担忧所折磨，那就是我们在法理学上的出发点与兴奋点是如此不同，因此作者（指富勒教授）与我也许注定了不能相互理解彼此间的作品。”