疑难案件的法哲学争议（7）

早年德沃金接替哈特出任牛津大学法理学教授讲职，在方法论上追随哈特的脚步并为分析法学做出了自己的贡献，但是不久之后他回过头来却把批判的标靶瞄向了哈特以及整个法实证主义理论，并扬言要拔掉这颗语义学之刺（thesemanticsting），并代之以建构性的法律阐释理论。德沃金对哈特的描述性法理学展开了多面向的批判，核心之一便是极力反对哈特关于疑难案件与简单案件的划分及裁判理论。德沃金认为在现行法律体制下，“即使没有明确的规则可用来处理手边的案件，某一方仍然可以享有胜诉权。即使在疑难案件中，发现各方的权利究竟什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任。”也就是说在德沃金看来，今日高度发达的法律体制中”就算不被‘规则’涵盖到的案件，也一定还是被抽象、概括性的‘法律的原则’所规范到。哈特的谬误在于其系谱性的法律判准，亦即承认规则，无法识别法律规则以外的原则、政策等要素，而这恰恰是德沃金整全法理论的全部必备要素。因此，德沃金指出，事实上法官既非事实上的立法者，同时亦非代理的立法者。当他们超出既有的政治决定之外时便是立法者，这个为人们所熟悉的假定是极具误导性的。这实质上是在批评哈特的“强式的自由裁量权”，亦即法官的司法造法权，他反对那种流行的法官造法观点的第一个原因在于，立法者通过民主选举产生，而法官并非如此，因此其不得染指立法权威，只能做好分内裁判之事。此外法官充当立法者还存在着两个问题，一是这种通过司法立法进而将其回溯性地运用到面前疑难案件的做法违背了“法不溯及既往”的法治原则，二是法官们一旦扮演立法者般的角色时却总是在撒谎——“我们并没有制定法律，而仅仅宣布法律是什么”。  

此处一个值得研究的问题是，哈特与德沃金理论视野中的疑难案件有没有重合之处？还是他们各自在自说自话？一如前述，哈特法理论中的疑难案件只有一种简单的类型，那就是无法被既有法律规则所覆盖到的案件，暂且称其为“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑难案件则是十分复杂的，而且他本人对待疑难案件的态度在过去几十年中也发生了变化。在早先时期，他实际是接受或至少是默认哈特关于简单案件与疑难案件之分的。只是到了后期他才转变观念，开始主张这种划分根本上是一个假问题，他的建构性阐释理论可以应对一切案件，而对案件进行简单和疑难的二分实属多此一举。从疑难案件的类别归属来看，早期他所谓的疑难案件实际上就是“没有被清晰的法律规则加以明确规范到的案件”。这类案件可以被归纳为“规则缺失型”的疑难案件，它并不等同于落于哈特开放性结构之边缘地带的（法律缺失型）案件，亦即不是由于法律漏洞所生发的疑难案件。因为在德沃金看来现今英美法是一种高度发达和完整的法律体系，就算不被现有规则覆盖到的案件也必定会被法律原则覆盖到，因此对于任何案件而言都存在着唯一正确的答案，只要法官能够学会他的整全法阐释理论，便可通过法律原则来裁决一切案件，一言以蔽之，他是根本不承认有法律漏洞存在的。[11]晚年他放弃了对这类疑难案件的处理策略，而将关注点集中在了另一类疑难案件上，这类案件虽然有现成的法律规则加以调整，但法官若径直判决有时可能会得出一个荒谬的判决，具体表现为合法与合理两种理想之间的冲突。相比之下，这类疑难案件处理起来更加棘手，不妨回忆一下Palmer案，法官是否会支持一个谋杀者关于遗产继承的主张呢？[12]在该案中法官们对”纽约州遗嘱法所规定的到底是什么”出现了争议，这显然是德沃金后期所重点关注的那类疑难案件，亦即法律规则与法律原则相冲突的疑难案件，暂且称其为“理由冲突型”的疑难案件，我们比较熟悉的四川“泸州二奶案”就是此类意义上的疑难案件。[13]在德沃金看来对这类案件的裁判需要特定的方法和技术，于是他预设了一位名为Hercules的法官（实则为德沃金自己的化身），他接受整全法理论并具有超人的智慧和耐性，并通过一套建构性的阐释法理论应对眼前的一切案件，无论是简单案件还是疑难案件，而无需像哈特主张的那样法官在疑难案件中法外造法，去行使一种强式意义的自由裁量权，以最大限度地维护现行英美法体系的稳定和完善。