周少华：刑法的目的及其观念分析（3）

（二）刑法基础观念上的分析

对刑法的目的和刑罚的目的加以区分，也涉及到“刑法基础理论”或者说“刑法观念”这一重大问题。迄今为止，刑法学界尚没有人对此加以说明。笔者认为，如果刑法理论是建立在“报应刑论”（亦称“绝对主义”）的基础之上，那么把“刑罚的目的”当作是刑法的目的可能是当然的结果。但是，在当今世界所普遍坚持的“相对报应刑论”（亦称“并合主义”）的立场上，再把“刑罚的目的”当作是刑法自身的目的，在理论上就有些难以解释了。

以康德为代表的古典的报应刑论不仅认为，只有有责任的人应当受到处罚（消极的道德主义），还认为国家有义务以行为人有责任而对其进行处罚（积极的道德主义）。也就是说，绝对的报应刑论以道义责任论为前提，认为报应自身就体现了伦理性。但是，在主张报应是正义的实现、是伦理性的体现的绝对的报应刑论中，考虑科刑自身的伦理性不仅是没有意义的，也不可能有将刑罚比照其他目的，考虑其是否有效、必要的余地。[11]在报应刑论者看来，“刑法所以对犯罪人科以刑罚者，乃系报复作用”。[12]而报复的确是刑罚所具有的一种功能，建立在报应观念基础上的刑法，除了追求“报复犯罪”这一刑罚能够担当的任务外，没有其他的目的，于是“刑法的目的”与“刑罚的目的”也就在此获得了高度的一致性。因此笔者认为，以往将“刑罚的目的”等同于刑法自身的目的，乃是绝对主义的报应刑论的反映；它导致的后果就是，“刑罚的目的”变成了刑法的全部目的，报应也就成了刑法正当性的唯一根据。

目的刑论（亦称“相对主义”、“预防论”）认为，刑罚本身并没有什么意义，只有为了实现预防犯罪之目的，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，动用刑罚才是正当的。[13]按照目的刑论，如果没有预防犯罪的效果或者从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚，就不应当判处刑罚；另一方面，如果有比刑罚更好的预防手段，就可以放弃刑罚而采取该手段。既然如此，从目的刑论出发，本来应该能够合理地推论出“刑罚的目的”不等于“刑法的目的”，因为从预防的有效性出发，预防目的的实现显然不是仅仅依靠刑罚就能够达到，还需要一些相应的制度与之配合，亦即刑罚应该不是实现预防目的的唯一手段。非刑罚的预防措施以及缓刑、减刑、假释、非监禁、非刑罚处罚方法、行刑社会化等等相关的制度的功能，显然不是单纯地来自于刑罚，而是来自于刑法或刑事政策。在此意义上，目的刑论所追求的刑罚的目的，实际上应该是刑法的目的。但是，以往的目的刑论者之中，似乎并没有人提出过这样的主张。相反，由于过于强调刑罚的预防的目的，目的刑论常常导致刑罚过重，刑罚预防目的单方面的膨胀，也造成了对刑法自身目的的遮蔽。

作为对报应刑论和目的刑论的综合，相对报应刑论认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。相对报应刑论将报应刑论和目的刑论结合起来，使二者优势互补、弊害互克，是比较理想的刑罚观念。我国刑法就采取了这种并合主义的立场。[14]在相对报应刑论下，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，既要针对个人恣意保护社会利益，也要针对国家恣意保障个人权利。而刑罚的目的只在于报应和个别预防，其虽然基本能够满足保护社会利益的要求，却终究无功于、甚至有碍于保障人权的需要。因此，国家刑法中必须设立相应的要素，以使刑法在整体上具有人权保障的功能，罪刑法定、罪责相当等基本原则，就是这样的要素。所以，建立在相对报应刑论基础上的现代刑法，其使命绝不只是为了实现刑罚的目的，而是有自身的（即整体意义上的）目的。刑罚只是刑法实现自身目的的一个手段，当我们把刑法看作是一个系统意义上的整体时，刑罚的目的就不能再被视为是刑法自身的目的。否则，刑法就可能将单一的惩罚作为自己的目标，而忽视更为广泛的社会功能。

基于上述理由，将刑法的目的与刑罚的目的区分开来就不仅仅只是逻辑上的当然结论，而且也关涉刑法观念上的基本立场问题。