民法是什么？（2）

三、“民法本质论”：“商品经济社会的法”和“市民社会的法”

对民法的解读，另外一种最为通常的方式和论述策略，就是各种有关“民法本质”的论断。在这种思路下，主要有民法本质是“商品经济社会的法”[17]、民法本质是“市民社会的法”两种学说。目前的情况是，“民法是商品经济的法”越来越少被提及，有学者甚至认为其应将其放置于历史的语境[18]，但也有学者积极推崇其曾经的价值和当下的意义。[19]“民法是市民社会的法”，这一观点却常被大多数学者经常提及，而且渐成民法学界公理性的命题。

通过社会现象分析民法，这种方法也不新鲜。日本有民法学者早就提出，单单就民法的形式、内容来定义民法是远远不够的，有必要进一步说明民法的“实质性内容”是什么、“民法制度中的‘现实的社会现象的构造是什么’”，进一步说明“‘作为历史性的社会存在的民法’是什么”。依照这种思路，日本也有民法的“商品交换的法”，“市民社会的法”的研究。[20]按照学者考证，我国的关于民法“商品经济本质论”源自前苏联民法学[21]，这一观点也滥觞于其他社会主义国家的民法学理论中。而关于民法是“市民社会的法”的观点，更是普遍见于继承了欧陆民法传统国家、地区的民法学教科书。

在这种“民法本质观”的论述模式中，其实包含着许多亟待我们反思并予以回答的问题：

我们一直都在争论“民法的本质”，那么何为“本质”？我们能否发现“本质”，或者，我们能在何种程度上发现、又如何发现这种所谓的“民法本质”？在这种有关“民法本质”的追问中，发问者有怎样的现实需要和理论追求？再有：不同的本质观之间是否有绝对的正误之分？如何对这些不同的本质观作出评价？这些“民法本质观”的理解对我们的研究究竟有何意义、价值——它告诉了我们什么、还能告诉我们什么？

笔者认为，通过“本质论”界定民法具有局限性：

其一、这种“民法本质观”的论述模式显然受到一种哲学的“本体论”追求的影响，但就这种哲学前提而言，它不是没有疑问。这种研究方式总预先假定了某种普遍存在的“规律”、“价值”，认为事物存在着某种“本质”，认为理论旨在探求某种符合事物本质的真理，同时对这种“本质”的研究，表现为对事物之间的一种稳定关系的追求，一种“规律”的探求——即“规律论”、“规律一元论”、“本质一元论”的观点。然而“本质一元论”的观点在当代的理论与知识条件下，早已受到诸多批评，对民法是什么，这种世界图景的形成、这种“本质”的认定，显然要受到“语言和历史的中介”[22]。因此有多少种语言、有多少表述方式，就会在人头脑中形成多少关于对象的“本质”。上述种种本质的论断，不过是研究者以特定的“语言工具”为中介，在特定的历史语境中，从特定的角度对民法进行考察而得出的结论。

其二、不同的“民法本质观”尽管都在相互批驳——基于“本质一元论”的立场，必须相互批驳——但实际上，这些观点之间并非“非此即彼”、“非正即误”的绝对对立关系，所以这一种观点的正确，并不需要一定以那一种观点的错误为前提条件。原因在于：无论是民法的“商品经济本质观”还是“市民社会本质观”，二者在方法上，都是我妻荣所谓的“以法律为中心的社会现象考察”的私法研究方法，旨在探究社会的制度与规范之间的一般关系[23]。这种方法的应用显然受到研究者据以考察问题的角度、视域以及作为中介的理论工具的影响。那么可以认为，“商品经济民法本质观”和“市民社会民法本质观”这两者的共同之处在于，都意在探究民法与社会制度之间的关系，都试图从这种关系来反观民法这个规范体系本身，因此相应的“观点”也只是对民法这个制度体系的“外部”观照、描述、刻画，只是一种以他者、旁观者的眼光接近民法；而两者的区别，仅在于各自采取了不同的“理论工具”，或者说各自采取了不同的“语言中介”、“语言表述系统”——前者为马克思的“商品经济理论”，

后者为“市民社会理论”。

凡是意义的沟通，必以语言的共享为前提。但是借助两种“语言中介”去把握同一的对象，最终呈现的也必然是两个不同的意义世界——因此也是不同的关于民法的图景。这种情况下，不同论点之间的相互驳辩就只能看似刀来剑往，但其实并无任何实质接触——因为两者没有共享的中介语言、没有严格意义的论辩基础，所以也不可能求成定论——此种处境正如“盲人摸象”，各人自然各得其是。因此，那种试图通过支持或否定某一观点，从而证明另一观点之“是”或“非”的论述模式，就没有任何理论依据了。

其三、作为论者据以把握民法的“中介性语言”，“市民社会理论”和“商品经济理论”两者都存在明显不足。就“市民社会理论”而论，要害在于，它不是法律人的表述语言，它乃是于历史中“漂流”的政治学说，它从来没有成熟的理论形态，其本身的争议——何谓“市民社会”、市民社会的建构等等——也已经众议纷纭、难得共识；而且最重要的，它不为我们、包括民法的初学者和精通者所“熟知”——以简单剖析繁复，以浅易通达艰深，以公识求取公信，以熟知阐释未知——这本该是我们理论阐释的前提和要求。因此，用“市民社会理论”来解释民法，其解释能力值得怀疑。

第四，也是最重要的一点，这些观点都是以外部视角对民法进行定义，都是来自“他者的眼光”、以其他学科的理论工具来理解、分析和阐释民法。这种分析方法最大的不足是，虽然能从宏观视角描述民法之于某种特定社会结构所具有的的功能，但其对于民法具体制度、具体规范层面的微观分析，却力所不逮，并无大用。对这一问题，可以借用两位外国学者的语言来表述。按照星野英一的话，这些观点都无法充分对“‘民法’法律中包含的许多制度和规定进行内在说明” [24]。按照加拿大学者欧内斯特·J·温里布的说法，这种观点无法对私法从内部去理解和阐释，而“从内部理解私法”对于理解民法体系至关重要。[25]

要看到，通过社会制度与民法的关系对民法进行定义，这种方法具有一定的不足，相应的“民法本质观”也具有一定的局限性，但也不能因此而否认这种认识方法具有的意义和价值。先说“民法是市民社会的法”，这一观点对加深有我们关民法及其社会土壤、精神理念的把握极有裨益，它对于培养市民意识、缔造市民文化并对建设公共服务型的政府价值殊巨。尤其要看到，随着我国人文社会科学的发展，“市民社会理论”也得到越来越多的关注，在政治学、公共管理学、伦理学、哲学等各个学科中都得到重视，这一理论工具被越来越多的学科所采用，因此其自身也得到不断发展，其解释现实和阐释问题的能力也越来越大。因此，通过市民社会理论视角研究民法，有利于民法学与其他人文社会科学领域的沟通、“视域融合”，有利于从更多学科视野挖掘民法规范所具有的价值和意义。

再说民法的“商品经济本质论”，它在中国一个特殊的历史情境、论辩氛围中得以产生，并且成为一时通说，实在耐人寻味。它不应该像有论者所主张的那样，时过境迁，应被我们束之高阁。[26]相反，作为一种对民法予以阐释的理论策略，它通过一种在特定历史条件下，为绝大多数社会成员做熟知、接受的语言系统，尤其是运用了官方语言的表述系统，有效地解决了当时特有的“中国民法问题”——民法与经济法的关系、民法与市场经济制度之间的关系，并在特定语境下为民法谋得立足中国的合法性——这并非“历史的偶然”或者“历史的谬误”，它实际上揭示了民法制度在中国自初始之日起就被赋予了一种特殊的使命、任务——是在“建设有中国特色的社会主义市场经济制度”的国策选择下，我们遭遇民法，因此“建设有中国特色的社会主义市场经济制度” 这一命题就必然是“构建有中国特色的民法制度”这一命题的逻辑前提和立论依据。就此而论，“商品经济民法本质论”是非常成功的理论论证；即便今日今时，这种理论内在的思想、精神和进路，我们依然要坚持——因为构成这一学说的逻辑前提依然存在，只不过我们要着眼于新的实践需求、论辩背景和思想氛围下予以重新完善。对此，有民法学者提出，“佟柔先生关于商品经济与民法的关系的论点，特别是从商品经济的视角系统论证民法典调整对象、体系和功能，在中国特殊的语境里，具有特殊的学术意义”，这种观点殊值赞同。[27]简单说，当初之所以选择民法这套调整社会关系的制度体系，正是因为民法具有这样一种意义，而不是民法的其他属性。这一点不应该被遗弃，这一点交待了当初的中国何以提出“民法问题”，这一提问是联系中国和民法制度的源始线索，并且应该成为中国民法的内在主旋律。毕竟，民法当下之为“何是”，根本上不取决于它曾为“何是”，而在于从我们自身去把握它应该“如何去是”。还要指出，通过经济制度去理解民法，是民法在当代中国被寄予的特殊意义期待和价值期许；通过经济制度去探讨民法制度乃至整个的法律制度，仍然是我们需要把握的必要线索。其实，早在1932年，日本学者我妻荣撰写的论文《卡尔·笛儿的<资本主义的法律基础>——笛儿关于资本主义与私法的关系的贡献》一文实际上是借用卡尔·笛儿的话语体系，对民法之于资本主义制度、之于商品经济社会的作用和价值已经做了很深入的探讨。[28]而兴起于上世纪60年代末、70年代初的新制度经济学，则是从新制度经济学的话语体系也对民法之于市场经济的价值，进行了深刻论述。马克思主义的商品经济理论、卡尔·笛儿的话语体系、新制度经济学的话语体系，这三者对民法之于经济制度的关系，都做出了精彩的论证，其基本结论大体一致，但却来自不同的理论分析视角，实有异曲同工之妙。对于我们而言，根本性的任务可能恰恰就是需要重建我们阐释民法与经济制度之间关系的话语体系而已。

对于民法的“商品经济本质论”，以历史上没有这种民法解读方式或者在其他时空不存在类似解释而反对这种观念[29]，站不住脚。民法究竟是什么，不仅在于它曾经是什么，还在于我们将要使其成为什么。指责这种民法解释方式、理论语言自身存在缺憾和不足，如商品经济用语不规范等不足来否认该理论[30]，也站不住脚。“商品经济理论观”真正的理论价值不在于告诉我们了民法具有何种本质的定论，而在于交代这样了一个事实：中国特殊的历史条件下，中国是在确信民法与作为我们经济改革目标的市场经济制度之间存在着某种必然——或者依照当下理念“规律”——这种前设下，民法才取得了其立足点。同样，以事过境迁而对这种理论束之高阁的做法，也值得质疑。[31]民法不是也不应该是对立于我们世界之外的实体、定在、抽象的超时空存在物，民法具有的“意义世界”的昭现、一种制度精神的发掘和拓展，存在于民法——作为一种文本——与读者之间的关系结构，形成于两者之间的沟通和商谈，这是一个具有着诸多可能的意义世界。这种对民法文本意义的阐释，读者具有着相当的权限，读者是在自身语境下对民法的注解，因此必然是创造性的。