孙笑侠：公权力主体应当对法律怀有敬畏之心（6）

技术理性思维

法官即便明知案件结论，也得望山跑死马般地写下数万字的判决理由。推而广之，任何公共决策或对他人不利的决定都应当说明理由、经得起推敲。否则，这个决策或决定是站不住脚的，也经不起时间的考验

在法治社会，法律职业思维与大众生活思维形成鲜明对照。技术理性和专业逻辑是法治所要求的。它是经法律专业训练的结果，主要表现在法官、检察官和律师的思维。在法治要求之下，它也扩大到了代表政府执法的公务员甚至更广泛的范围。

自古以来，处理法与情的关系是衡量法治思维的重要标准。原则上讲，法治思维重视逻辑但并不排斥“情理”，而是在法律逻辑的前提下关注情理。大众思维多属道德思维，是一种以善恶评价为中心的思维活动；　而法律思维是以事实与规则认定为中心的思维活动。因此，法律思维首先是服从规则及其逻辑，而不受大众化情感因素的左右。具体到公权力主体，就是应当在注重缜密的法律逻辑的前提下，再考虑“情”的因素。

技术理性思维还表现在对待事实和证据的态度上。执法、司法过程中的所谓“以事实为根据”，其实是指“以证据为根据”。如果证据是非法取得的或者证据灭失了，那只能放弃对事实的认定。法律思维把事实分为客观事实和法律事实两种。前者是客观真实世界的事实，比如科学家就是想探索客观事实。后者是法律意义上的，它只在法律程序中通过证据来证明。如果有证据可以证明，就构成一个法律事实。如果既有的证据证明不了，就不能作进一步认定。就好像在著名的辛普森杀人案中，关键证据缺乏，就不能认定他有罪。放弃追诉一个犯罪嫌疑人的危害性远远小于冤枉一个好人。换句话说，一个错误的判决比十次犯罪的危害更严重。这就是法治对于证据、犯罪、侦破率的态度，也构成了法治思维的有机组成部分。

另外，法治思维的技术理性还强调结论的说理，即法律上所谓的论证。论证优于结论。因此，法官即便明知案件结论，也得望山跑死马般地写下数万字的判决理由。推而广之，任何公共决策或对他人不利的决定都应当说明理由、经得起推敲。否则，这个决策或决定是站不住脚的，也经不起时间的考验。

很多人会误以为，引用法律条文就是决定理由，其实不然。法律条文的引用固然重要，但法治思维要求决定者对本案为什么引用此条文而非彼条文须作出具体的说明。换言之，这个条文与本案事实的关联性如何？要作出说明，这便要求决定者在作决定时要运用法律方法。为什么政府要作出这样的处罚决定？除了要论证你的合法性之外，还要论证你处罚的合理性。你有责任说明，你的处罚决定符合“比例原则”，既没有“杀鸡用牛刀”，也没有“用大炮打小鸟”。

法治思维需要我们下决心转变过去的思维惯性，敢于付出必要的代价。比如，实现政治目标的手段单一化了，运用政策、动员、行政命令手段的使用范围和程度受到限制，权力的灵活性和自由度降低。但相对于“法治社会”这一全体人民的新共识和新目标来说，这些代价都是必要的。

思想者小传

孙笑侠　教育部“长江学者”特聘教授，复旦大学法学院院长、教授、博士生导师。中国社会科学院法学博士（2000），哈佛大学高级访问学者（2003-2004），第三届全国十大杰出中青年法学家（2002）。兼任中国法理学会副会长、教育部法学教育指导委员会委员、全国法律硕士专业学位教育指导委员会委员。从事法学理论（法理学-法哲学、司法理论、法律方法）、行政法学（公法一般理论、行政程序、行业行政法）研究。著有《程序的法理》、《法律对行政的控制》、《法的现象与观念》等。多次参加全国人大常委会、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、司法部等国家机关组织或委托的咨询论证活动。