法治化的市场经济需要弘扬契约精神（3）

契约正义精神不应成为被遗忘的角落

契约正义，又称契约公平，是与契约自由比肩而立的第二大契约精神。契约正义强调交易双方的权利义务对等，旨在鼓励等价交易与公平交易，弘扬平等互利精神，鼓励公平交易，加速商事流转，激活投资活动，遏制强势市场主体恃强凌弱、攫取不当利益的不法不当行为。

我国目前某些市场领域患上了对形式契约自由、尤其是强势市场主体单边契约自由的痴迷症与过度依赖症，公然放纵形式契约自由与单边契约自由的癌细胞肆无忌惮地侵蚀实质契约自由、双边契约自由及契约正义的核心价值观。

传统发展观认为，效率优先、兼顾公平；或者，在初次分配阶段强调效率，在二次分配阶段强调公平。长期以来，重效率、轻公平的思维定势和一系列制度安排潜移默化地左右着市场经济的改革与发展，在客观上损害了弱势群体（包括消费者、劳动者、中小投资者、小微企业）的权益。由于某些立法体系、监管体系与司法体系对效率的过度痴迷和对公平的严重漠视，公权力对不公平的盈利模式与侵权现象存在懈怠无为甚至麻木不仁的现象。一些经营者肆无忌惮地从广大消费者攫取不义之财，而受损消费者却很难或无法获得及时公平有效的法律救济。一些控制股东和实际控制人将上市公司视为自己的取款机，导致侵占和掏空上市公司资产的现象司空见惯。

党的十八大报告明确指出，“必须坚持维护社会公平正义。公平正义是中国特色社会主义的内在要求。要在全体人民共同奋斗、经济社会发展的基础上，加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度，逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平保障体系”。十八届三中全会强调，“坚持社会主义市场经济改革方向，以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点”，并承诺“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

《合同法》第5条明确规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。基于公平原则，又派生出了显失公平合同的可变更或撤销制度以及情事变更制度。

为预防格式条款堕落为霸王条款，《合同法》第39条要求提供格式条款的一方遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；第40条明确宣布具有该法第52条和第53条规定情形的格式条款，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效；第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。

实践证明，徒有自由外观而缺乏正义元素的“霸王条款”即使获得严守，也只会使消费者权益受到侵害，使商家获得不当利益，市场的资源配置机制被扭曲，最终阻碍经济的可持续发展，甚至诱发全行业的诚信株连后果。

作为中消协的理事与副会长，多年来与广大消费者一道致力于批评许多消费领域的“霸王条款”，展开了可谓艰苦卓绝的维权抗争。但经过多年苦口婆心的点评、抨击、论战，一些商家依然故我，某些行业协会甚至公然把不公平格式条款写入行规行约。殊不知，行业协会的自律规则只能自律，不能律他。换言之，自律规则只能约束会员，不能约束会员外的消费者。

政府采购市场也要体现契约正义精神。《政府采购法》第3条要求政府采购遵循公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

《苏三起解》中有段台词：“你说你公道，我说我公道，公道不公道，自有天知道”。这是对我国封建社会公平观念的真实写照。为确保公平原则得到不折不扣的落实，除了市场主体慎独自律、包容妥协、多赢共享的缔约与履约观念，还需要法官和仲裁员独立公正地行使裁判权。