行政法学研究范式转换（2）

硬法之治向硬软法兼治转换

传统法理学认为，法只是国家制定或认可的、由国家强制力保证实施的行为规范。关于法的这一传统理解其实无法反映现代法律规范的多样性，比如民间习惯法不是国家制定或认可、由国家强制力保证实施的。上述定义适用于传统硬法，可以认为是对传统硬法基本特征的界定，而不适用于调整现代社会关系的软法，不能反映软法的社会性、自治性、非强制性。传统行政法学研究行政法，受法理学关于法的定义影响，也只研究调整行政关系的法律、法规和规章，而不研究或很少研究软法。

但是，现代法治不同于传统法治。传统法治基本上是硬法之治，而现代法治是硬软法兼治。虽然硬法较软法更具普遍性、稳定性和强制性，是法治的基本法，但是软法较硬法具有更高社会自治性、调整对象的更大可接受性和自觉履行性，在法治过程中发挥着广泛作用。

目前，我国行政法中的软法法源主要包括下述几类：一是行政法的基本原则。如依法行政原则，行政公开、公正、公平原则，诚信和信赖保护原则，比例原则，正当法律程序原则，有限政府与责任政府原则等。二是中国共产党党内法规。中国共产党党内法规之所以构成行政法的软法渊源，是由中国共产党在整个国家和社会生活中的领导地位决定的。例如，“党管干部”的原则和制度，决定了党制定的关于干部任用、考核、反腐倡廉和问责等方面的党内法规适用于党员，特别适用于党员领导干部。三是社会自治规则。作为社会自治规则的各种软法形式，如市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等，在现代公共治理中不可或缺。四是行政惯例。行政惯例在传统的行政法中是行政法的辅助法源，在我国正处于改革发展关键时期的今天尤其重要。因为很多改革措施在一定时期内不具备制定硬法的条件，但又不能朝令夕改，因此实践中行政机关逐步形成一些惯例，这些惯例同样需要遵守。五是行政执法基准。为防止行政执法人员任性、恣意执法，这些年来国务院相关部门和各地行政机关都制定了大量的行政执法基准。这些基准不是硬法，是某些特定场合下执法人员在法律规定范围内灵活适用的裁量权，但在一般情况下，执法人员不得违反基准。毫无疑问，现代行政法学应全面和深入研究这些软法形式。