中国怎样才能建立起一个法治社会？（4）

四、法治社会建设的主要路径[16]

法治社会建设的路径主要涉及三个环节：社会组织建设、社会行为规范建设和社会解纷机制建设。建设法治社会首先要培植社会组织，培植公民社会。如果没有相对于政治国家的社会组织，没有相对于政治国家的公民社会，或者公民社会不发达，社会被国家覆盖或淹没，是谈不上法治社会的。因此，培植和发展社会组织，培植和发展公民社会是建设法治社会的前提和基础。当然，有了社会组织，有了公民社会，这个“社会”也不一定是法治社会。其是否构成法治社会，还取决于这个“社会”是否依法运作，是否形成构建法治的社会秩序。因此，加强社会行为规范建设，保证“社会”依法、有序运作乃是建设法治社会的关键。此外，法治社会的建设还需要加强和完善监督机制和解纷机制的保障。没有监督机制和解纷机制的保障，法治社会的大厦同样是不可能建成的。即使建成，也可能会随时垮塌。因此，法治社会建设的路径主要表现为三大环节：社会组织建设、社会行为规范建设、社会监督机制和解纷机制建设。

（一）社会组织建设

社会组织是法治社会建设的基本主体。尽管国家、政府、执政党对于推进法治社会建设具有重要的，甚至决定性的作用，包括决策、支持、保障的作用。但社会组织乃是建设法治社会的基本主体。一个国家，一个地区，只有培植和生长出充满生机、活力的，能承担与国家公权力相对应的社会公权力，并对国家公权力能加以适当制约的非国家、非政府的社会组织，才可能谈得上建设法治社会。我们这里使用的“社会组织”，是广义的非国家、非政府、非营利性、非强制性的组织，包括社会团体、行业协会、公益事业机构、基层群众自治性组织、文化娱乐性团体、基金会、民办非企业单位，等等。

根据十八届四中全会的精神，大力发展社会组织是法治社会建设的主要内容之一。发展社会组织既要解放思想，尽量减少和去除各种不必要的条条框框限制，同时也要走法治化的道路：其一，社会组织依法建立和发展。社会组织并不是公民任意的，松散、临时的结合，而是为特定目的组成的具有一定持续性的共同体。社会组织的持续性决定了其成立必须符合相应的法定条件，遵循相应的法定程序。否则，即可能构成非法结社，与法治社会背道而驰；其二，社会组织的内部结构和内部相互关系应通过其组织章程和其他软法规则实现法治化。这种组织的内部法治化可以保证其运作有序，消除可能的矛盾、纠纷和混乱；其三，社会组织的职能应通过其组织章程加以规范，有些社会组织的职能还要受国家法律的直接规范，如律师协会的职能要受《律师法》的规范；注册会计师协会的职能要受《注册会计师法》的规范；村民委员会的职能要受《村民委员会组织法》的规范。社会组织的章程必须遵循和吸收国家法律的相关规定，而不能与之相抵触。社会组织不是如民族或国家那样的自然共同体，而是人们有意创设的一种目的共同体。所谓目的共同体，意味着其并非自然生成，而是人为设计。这种人为设计的特征主要体现为它们必须具有特定而明确的职能。国家法律可以为社会组织的职能范围划定外部边界，组织章程则在此边界内对职能做出具体表述；其四、社会组织成立以后，其运作和发展同样要受硬法和软法的约束和规范。

我国现行宪法明确规定了公民结社自由[17]。但目前我国尚未制定《结社法》，调整社会组织的成立、管理、监督等现行生效的法律规范是国务院于1998年颁布的行政法规《社会团体登记管理条例》。《条例》发布至今已经近二十年，虽然它在对社会团体进行规范化管理方面发挥了重要的历史作用，但其中许多内容因受时代的局限很不适应法治社会建设的需要。特别是要求社会组织成立登记必须自找“婆婆”（业务主管单位），并经“婆婆”审查同意的“第九条款”[18]，长期以来受到人们的普遍诟病。近年来，许多地方都通过制定地方性法规或规范性文件，对这一条款予以修正或废止[19]。虽然这样做构成违法（尽管是“良性违法”），因为根据《立法法》，行政法规在位阶上高于地方性法规，地方性法规不得与行政法规相抵触。但许多地方这样做，进一步说明国务院的《社会团体登记管理条例》必须抓紧修改，以适应法治社会建设的需要。在十八届四中全会强调法治社会建设、大力发展社会组织的背景下，《条例》的很多其他规定对培植、发展社会组织也构成了明显的障碍。《条例》对于社团的设立登记设置了三道关卡：第一道关卡是要经过业务主管单位审查同意；之后要向登记管理机关提出筹备申请；完成筹备之后，才能正式向登记管理机关提出登记申请。只有顺利通过这三道关卡，才能成立一个社团。这期间耗时的漫长、手续的繁复，即让很多申请者望而却步。如果相关部门再刻意刁难，就会让社会组织的生长发展更加举步维艰。另外，《条例》还限制社团间竞争发展。《条例》第十三条规定，在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立新社团的，登记管理机关不予批准筹备。这样的规定导致先成立的社团具有排他性和垄断性。成立社会团体本是宪法赋予公民的结社自由，是公民的一项基本权利，政府从局部和短期利益的角度对之加以限制是没有道理的。

因此，要推动法治社会的建设，必须修改《社会团体登记管理条例》，放宽对社团登记的限制，积极鼓励和推进社会组织的发展。

（二）社会行为规范建设

建设法治社会，必须加强社会行为规范建设。社会行为规范包括国家法律规范和社会自治规范。国家法律规范由国家制定或认可，并由国家强制力保证执行。这些规范即是我们通常所称的“硬法”。硬法既约束国家行为，也规范社会行为。但规范社会行为的规范更多地是社会自治规范，如中共十八届四中全会决定提到的市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等。现代社会的治理日益显现出多元化的特征，硬法虽然能够为社会提供基本的秩序，但不足以保证善治的实现。从而社会层面的各种主体越来越多地制定各种约束其成员行为的规范。这些规范分别调整一定范围的人群的行为，但它们不具有国家强制力，我们通常称这些规范为“软法”。

考查历史，硬法与软法的关系随着国家与社会关系的变动曾经历过若干次变迁。在原始社会，社会的规范多为软法规范，硬法规范较少，作用有限。而在专制社会，社会的规范多为硬法规范，软法的生长和作用受到国家的限制，人们的行为和社会关系主要受国家硬法调整和规制。到现代民主社会，公民社会逐步生长发育，人们开始组建各种各样的社会团体、组织，逐步形成相对于国家共同体的广泛的社会共同体。社会共同体除了要遵循国家硬法的规范运作外，更多地则要遵循各自共同体内部自然形成和自觉制定的软法运作。

当然，硬法和软法虽然呈现出此消彼长的关系，但是，在当下和今后相当长的一段历史时期内，二者间仍应是互相补充的关系，而不是互相替代、互相排斥的关系。

我国当下法治社会建设常见的软法规范的法源形式主要有五：一是各种社会共同体的章程。相应社会共同体的章程可以认为就是该共同体的“宪法”，如政党的章程就是政党的“宪法”，大学的章程就是大学的“宪法”；二是各种社会共同体制定的调整其特定内部关系，规范内部成员特定行为的规则，如律师协会制定的规范律师事务所和律师行为的规则，注册会计师协会制定的规范注册会计师事务所和注册会计师行为的规则，等等；三是多个社会共同体共同制定的调整和规范其相互关系、行为的联合公约、协议、规则，如几个村民委员会协商制定的处理其土地、林木、水流等争议的协议、规则，几个大学协商制定的联合自主招生的协议、规则，等等；四是政府和社会共同体通过协商共同制定的社会治理规则，如政府与居民委员会或社区签订的社会综合治理协议、政府与志愿者团体签订的志愿者行为规范，等等；五是网络服务提供者和互联网用户协商制定的网络服务规则和网络使用规则等。

虽然所有这些软法规则对法治社会的建设具有重要的和不可替代的作用，但是，这种作用并不能完全自发地产生和发挥。要充分有效地发挥软法对于推进国家治理现代化，建设法治社会的作用，我们有必要改进和完善软法，使之进一步正当化、规范化和系统化。从一方面看，由于软法的形成途径和制度主体具有多元性特征，导致其内容可能会良莠不齐，甚至与硬法的基本原则相抵触。这类软法已经超出社会自治的限度，应该定期对其进行清理。另一方面，软法之所以具有优势，是因为社会共同体成员对软法的形成或制定的广泛和直接参与。如果软法的形成或制定缺乏，甚至排斥了共同体成员的参与，就可能沦为相应组织、团体、机构负责人专制和滥权的工具。这样的软法就不再具有合法性和正当性。因此，为保证软法的民主性和规范化，对于软法形成或制定的基本程序应通过硬法加以确定，使之具有一定“刚性”。

（三）社会监督机制和解纷机制建设

建设法治社会，在解决了社会主体问题和社会主体行为的规范问题以后，接着还必须解决社会主体行为监督机制和社会争议、纠纷处理机制问题。不健全完善这两个机制，法治社会的大厦仍然不可能建立起来。

如同国家公权力没有监督和制约必然会滥用和腐败一样，社会公权力没有监督和制约同样会滥用和腐败。[20]当然前者的严重性和危害性甚于后者。对社会公权力的监督制约机制主要包括下述五个环节：其一，政府对之实施的法律监督；其二，组织成员对组织负责人实施的民主监督；其三，组织内部实施的自治、自律监督；其四，司法机关对之实施的司法监督；其五，社会公众和媒体对之实施的舆论监督。建设法治社会，一方面要不断加强社会自治权力，另一方面，同样要加强对社会自治权力的适当监督。

至于社会争议纠纷处理机制，即社会解纷机制，对于法治社会的建设同样是不可或缺的。社会解纷机制可分为正式机制与非正式机制。正式机制以国家对争议、纠纷的裁判为主体，以国家硬法为解纷依据。如诉讼、行政复议、行政仲裁等。非正式机制的形式则具有多样性，既可以是国家机构作为解纷主体的机制，如调解、协调等，也可以是相应社会组织自身或专设的特定社会组织作为解纷主体，以软法规范或纠纷当事人的意愿为解纷依据运作的机制，如《人民调解法》规定的人民调解和社会组织的内部实施的调解、协商、协调机制。

推进法治社会建设中的社会解纷机制建设，需要正确处理正式机制与非正式机制之间的关系。人们常说，“司法是正义的最后一道防线”。但是，这句话不应理解为所有的纠纷最终都要通过司法来解决。这句法彦的准确含义是，司法是正义问题的最终裁决者。然而，纠纷的解决与正义的判定是两个问题，纠纷的解决并不要求必须对正义的问题给出明确回答，反过来说，对正义问题的明确回答也并不必然意味着纠纷的平息。对正义问题的回答是对客观秩序的权威裁定，它所解决的核心任务是向全社会宣布对错的标准，以期为人们的行为提供明确的准则。而纠纷当事人更关注的则是主观诉求的满足，如果主观诉求与客观秩序恰好吻合，那么裁决的结果将会得到当事人心服口服的接受。反之，即使是一个公正的裁决，也不一定会获得双方当事人的满意，这不仅因为双方当事人利益的冲突使然，也源于双方当事人的法律意识、法治理念和法律知识水平等。

法治社会建设中可能发生的争议、纠纷以主体为标准主要包括以下四类：其一，社会成员与国家政府之间的争议、纠纷；其二，国家机关与国家机关、政府部门与政府部门之间的争议、纠纷；其三；社会成员相互之间的争议、纠纷；其四，社会成员与所在社会组织之间的争议、纠纷。一般来说，在任何一个社会，第三类争议、纠纷在数量上是最多的。不仅如此，社会成员的行为规范也不限于国家的正式法律，约束他们行为的甚至更多地是社会组织制定的各种软法规范。制定规范的主体的多样性、程序的民主性、规范内容的灵活性决定了社会解纷机制的多样化。在实践中，发生争议、纠纷的社会成员往往追求的并非一个完全符合客观正义的结果，而是双方能够接受的结果。这就决定了社会纠纷的解决不一定必须诉诸国家司法机关，也不一定必须依照国家硬法来裁决。只要有助于纠纷的平息和最低限度公平正义的实现，社会调解、协商、协调等手段均可以在解决社会纠纷的过程中加以运用。当然，“司法作为正义的最后一道防线”。在法治社会整个解纷机制中有着其他解纷机制不可替代的最为重要的作用。没有公正司法，绝对不可能有法治社会。