姜明安：软法也需有一定的“刚性”

建设法治社会，必须加强社会行为规范建设。社会行为规范包括国家法律规范和社会自治规范。国家法律规范由国家制定或认可，并由国家强制力保证执行。这些规范即是我们通常所称的“硬法”。硬法既约束国家行为，也规范社会行为。但规范社会行为的规范更多的是社会自治规范，如中共十八届四中全会决定提到的市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等。现代社会的治理日益显现出多元化的特征，硬法虽然能够为社会提供基本的秩序，但不足以保证善治的实现。从而社会层面的各种主体越来越多地制定各种约束其成员行为的规范。这些规范分别调整一定范围人群的行为，但它们不具有国家强制力，我们通常称这些规范为“软法”。

考查历史，硬法与软法的关系随着国家与社会关系的变动曾经历过若干次变迁。在原始社会，社会的规范多为软法规范，硬法规范较少，作用有限。而在专制社会，社会的规范多为硬法规范，软法的生长和作用受到国家的限制，人们的行为和社会关系主要受国家硬法调整和规制。到现代社会，人们开始组建各种各样的社会团体、组织，逐步形成广泛的社会共同体。社会共同体除了要遵循国家硬法的规范运作外，更多地要遵循各自共同体内部自然形成和自觉制定的软法运作。

当然，硬法和软法虽然呈现出此消彼长的关系，但是，在当下和今后相当长的一段历史时期内，二者间仍应是互相补充的关系，而不是互相替代、互相排斥的关系。

我国当下法治社会建设常见的软法规范的法源形式主要有五：一是各种社会共同体的章程。相应社会共同体的章程可以认为就是该共同体的“宪法”，如政党的章程就是政党的“宪法”，大学的章程就是大学的“宪法”，等等；二是各种社会共同体制定的调整其特定内部关系，规范内部成员特定行为的规则，如律师协会制定的规范律师事务所和律师行为的规则，注册会计师协会制定的规范注册会计师事务所和注册会计师行为的规则，等等；三是多个社会共同体共同制定的调整和规范其相互关系、行为的联合公约、协议、规则，如几个村民委员会协商制定的处理其土地、林木、水流等争议的协议、规则，几个大学协商制定的联合自主招生的协议、规则，等等；四是政府和社会共同体通过协商共同制定的社会治理规则，如政府与居民委员会或社区签订的社会综合治理协议、政府与志愿者团体签订的志愿者行为规范，等等；五是网络服务提供者和互联网用户协商制定的网络服务规则和网络使用规则等。

虽然所有这些软法规则对法治社会的建设具有重要的和不可替代的作用，但是，这种作用并不能完全自发地产生和发挥。要充分有效地发挥软法对于推进国家治理现代化，建设法治社会的作用，我们有必要改进和完善软法，使之进一步正当化、规范化和系统化。从一方面看，由于软法的形成途径和制度主体具有多元性特征，导致其内容可能会良莠不齐，甚至与硬法的基本原则相抵触。这类软法已经超出社会自治的限度，应该定期对其进行清理。另一方面，软法之所以具有优势，是因为社会共同体成员对软法的形成或制定的广泛和直接参与。如果软法的形成或制定缺乏甚至排斥了共同体成员的参与，就可能沦为相应组织、团体、机构负责人专制和滥权的工具。这样的软法就不再具有合法性和正当性。因此，为保证软法的民主性和规范化，对于软法形成或制定的基本程序应通过硬法加以确定，使之具有一定“刚性”。

（作者为北京大学法学院教授）