包龙图智赚合同文字（3）

兄弟分家是否成立

我们从古代儒家提倡的礼教里知道，兄弟同居共财是一件合乎主流道德观念的行为。那么这里反映的兄弟分家是合法的吗？

事实就是如此，中国古代的家庭财产继承，并不严格按照儒家的礼教来立法。统治者知道，强制规定兄弟不分家另过，是不现实的。为了能够“摆平”，使得兄弟的经济利益能够实现均衡，历代法律确实就如这个剧目所反映的那样，强调兄弟必须均分遗产，不得一子单独继承。历代法律都明文规定，父母过世后，家产必须实行“诸子均分”。像刘天瑞这样在分家前已经死亡的，由他的儿子来继承，恰如我们今天法律里讲的“转继承”。

那么，在这个戏里，大哥刘天祥没有自己的儿子，难道真是像杨氏所说的“若是他来呵，这家私都是他的，我那女婿只好睁着眼看的一看？”这就完全是不懂法律的弱智言语。因为刘安住能够继承的只是他父亲刘天瑞那一房的财产。尽管现在家产已经合为一体，但仍可以予以区分两份。刘天祥这一房还是能够保留自己的一份，将来由自己的赘婿继承。按照中国古代法律，兄弟是被排除在继承人范围之外的，刘天祥没有儿子继承，是所谓的“户绝”，户绝的家庭，按照宋朝以后的法律规定，首先可以设法设定一个嗣子——法律拟制一个儿子作为继承人；假如没有立嗣的，由女儿继承，那么女婿自然也就获得遗产了。并没有如杨氏所说的赘婿没有任何财产的说法。

包公破案所使用的“诈术”

另外一个现代观众看起来有点疑惑的是，刘安住就算是被伯母打死的，可是打破脑袋是在10天前的事情，当庭还在诉冤申辩，一会到了监狱里死亡，为什么还算是杨氏的杀人罪？要杨氏抵命？这是不是包公利用杨氏不懂法律知识、来“赚取”合同文书的一个诈术呢？

熟悉中国法制史的观众就会知道，这里包公不完全算是诈术。假如刘安住真的是在被打后20天内破伤风而死亡的，杨氏杀人罪确实是成立的。这就是中国古代有关伤害案件的一个主要制度——“保辜”制度。这个制度规定，凡是发生人身伤害案件的，加害人都必须在一个法定的期限内对受害人的伤势变化承担法律责任，期限内因伤死亡（包括像这个剧目中所说的伤口感染“破伤风”死亡）的，加害人一律作为杀人罪处罚；相反，如果在期限内受害人伤势得到缓解的，就按照期限终止时受害人的伤势来定罪量刑，重伤变轻伤的，按照轻伤来处罚。所以有人解释这个“保辜”，就是“保人之伤，定己之罪”——辜就是罪的意思。

这个制度起源很早，至少我们今天看到在西汉初年的法律里已经明文规定，有伤害行为的，要保辜两旬，20天之内受害人死亡的，加害人作为杀人罪处罚。以后到了唐朝，保辜制度更加详尽，手足伤人的，保辜10天；以“他物”殴伤人者20天，以“刃及汤、火”伤人者30天，折跌肢体及破骨者50天。这个制度被宋朝和元朝法律沿用。所以这个剧目中，特意说明包公是在刘安住被打的当天受理案件，在被打的第11天，也就是杨氏使用了“他物”（除了刀具、火把、开水以外的物件）打破刘安住的脑袋的20天保辜期限内，宣布刘安住死亡，这样杨氏确实逃不掉一个杀人的罪名。

这个剧目中包公使用的另一个法律原则，“你是大他是小，休道死了一个刘安住，便死了十个，则是误杀子孙不偿命，则罚些铜纳赎”，这倒也真的是中国古代法律的一个传统制度。就是尊长打死卑幼确实不用承担罪责。“殴杀兄弟之子”，只是判徒3年；如果是刘天祥过失杀死刘安住，按照法律“勿论”，没有罪责；伯母过失杀死的，按照过失杀伤罪减等，赎铜。所以包公的这个说明完全合乎法律，没有诈术的因素在其中。

（作者系复旦大学教授、博士生导师、央视法律讲堂主讲人之一）