张恒山：义务乃人类文明维系之根（2）

相对于义务概念而言，权利（right）是很晚近才出现的概念。西方学者一般认为，大约13世纪，伴随着贵族反对王权的恣意侵犯，才在以《大宪章》为代表的法律文件中出现这一概念。“Right”表达抽象、一般意义上的权利。“A right”表示某项具体的权利，“rights”表示一堆具体的权利。要理解“权利”概念，理解抽象、一般意义上的“right”至关重要。

自从晚清修律，将“right”翻译为“权利”之后，中国法学界始终对此概念困惑不解。中国法学界绝大多数人对“权利”的认识的思维是在“利益”和“自由”之间游荡。但是，权利不是利益。奥地利法学家凯尔森早在20世纪初就批判权利利益论，指出，主体在行使权利时并无利益，甚至利益受损，但并不影响他的行为是权利。譬如，一个人炒股倾家荡产，并不影响他的炒股行为是权利。同时，权利也不能简单等同于自由。权利是在一定约束限制条件下的自由。作为自由而言的权利，受到义务的约束、限制。如果说权利是鸟笼中的自由空间的话，义务就是鸟笼本身。没有义务先定、限定，所有的鸟都在空中乱飞，就会互相打架、互相伤害，就会强者欺凌弱者。所以，没有义务编织的鸟笼，就没有权利自由。

“Right”的真正意思是“正当”。“正当”同“应当”相似，也是一个表达精神现象的用语，是指社会群体对某种行为的看法：“正确的”“可赞同的”。一个人拥有做某行为的权利，是指该主体做该行为处于被社会群体赞同、认可状态中。

“Right”并不由个人的看法、主张而产生，而是由社会群体的评价而产生，其本身就表达着社会评价的内容。社会之所以赞同、认可某种行为，将之评价为“正当”，不是因为该行为对主体有利，而是因为该行为对他人无害。换言之，当一个行为不具有损他性时，就可以得到社会群体成员们的赞同、认可。由于“不得损他”恰恰是所有的、正确的法律义务源头之底线道德义务规则的要求，所以，人们实际上是以符合、履行底线义务要求作为“正当”评价之标准的。

“Right”也不是由自然（natrue）而产生，它只能由社会群体的评价而产生。离开社会群体的存在，没有社会群体的精神活动，就没有作为“正当”的“right”现象。一个和地球上人类断绝了联系、孤立地移居到火星上的人，其身体的各个部位、其所做的各种行为都和权利没有关系。

在国家立法占主导地位的情况下，人们通常也是通过法律规则来表达对某种行为或一系列行为的赞同性评价。人们通常把这种规则称为“权利规定”。需要注意的是，法律规则中的权利规定同义务规定并无本质区别。所有的权利规定都可以用义务规定来表示。譬如，法国人权宣言中关于公民享有思想言论自由权利的人权规定，在美国第一宪法修正案那里就变成禁止美国国会制定侵害公民思想、言论自由的立法之义务性规定。所以，虽然权利和义务不同，但权利规定与义务规定并无根本不同。从技术上看，所有的规定权利的法律规则都可以用适当的规定义务的法律规则来代替。但，反过来则不行。

有学者认为近现代法律与传统法律根本不同在于近现代法律更重视权利规定，通过赋予人权利而张扬人的自由。其实，近现代法律较多权利规定的现象完全是因为一种文明体系向另一种文明体系转换而伴生的技术性需要。

当代我们所处身其中的文明转型，是由农耕文明向商工文明转型（商工文明是以市民为主体、以交换为主导性交往活动的文明体系，它包括思维方式的理性化、价值观念的人本化、交换方式的市场化、生产方式的工业化、分配方式的普惠化、生活方式的城市化、政治组织的民主化、社会管理方式的法治化等要素或特点）。当市民兴起，交换而不是耕作成为社会占主导地位的经济活动方式时，人们基于新的交换、生产方式、生活方式的需要，要求打破农耕文明时代一部分旧的、不合理的法律约束（其中包括君主制下国家的随意设限、表现农耕生活交往秩序的道德义务规则等），就要用权利规定的方式，去否定旧的以义务为名的法律约束。譬如，用人人平等权利的规定去否定农耕文明通行的等级划分下的下层社会成员的义务。以至，在商工文明时代初期的法律中大量使用“权利”概念，但这并不意味着从总体上看“权利”或“权利规定”能成为法律的本体。这种法律变革现象类似打破旧的、内存空间相对狭小的鸟笼，建构内存空间更大的新鸟笼。但是，无论鸟笼里的空间有多大，它仍然要有边界，确定这一空间边界的唯一手段，就是设立新的义务规则、赋予人们以新的法定义务。

从法学理论的角度强调“义务优位”“义务重于权利”并不是否定权利的意义、价值，而只是强调：以人的自然本能存在为讨论问题的出发点，有基于道德的适当、合理的义务规则约束，才有权利的存在。一个只知道“权利”，而不知道“权利”以受到“义务”约束为前提的民族，是不可能实现法治的。当代中国经济、社会出现的各种乱象，如权力配置资源的腐败、环境污染、有毒添加剂在食品中被滥用等，都表明：这是一个义务观念缺位的社会。

（作者：张恒山，单位：中共中央党校政法教研部）