数据权利配置的立法思路

【中图分类号】D923.99    【文献标识码】A

数据是新时代数字经济基础生产要素，然而在我国的立法体系中，关于数据权利的规则长期缺失，导致实务及理论界对数据的权利属性、权利归属和权利内容都缺乏共识。《民法典》顺应社会经济发展需求，将数据纳入民法保护范围，对其进行了原则性规定。纵向维度来看，数据权利“入典”首次明确了数据权利的民事属性，是我国立法史上重要的制度选择；横向维度来看，数据权利“入典”是全球性立法革新的标志。《民法典》的链接式规定为数据权利市场铺平道路，但具体规则仍待“典外”安排构建。完善数据权利的“典外”立法，应当遵循财产法思路，构建界定清晰、流转顺畅、保护充分的数据产权制度体系。

数据权利的性质

应当将“数权”作为债权、物权抑或是知识产权？

从法律的角度对数据权利进行定性，首先要回答：这是一种人身性权利还是一种财产性权利？前者经常将数据权利的流转和使用拉入与个人信息及隐私的法益保护冲突的争议中，不利于区分不同的法律问题类型，阻碍法律纠纷的有效解决。这种误解产生的根源在于混淆了“个人信息”与“数据”，未能正确认识数据的性质。数据是经过采集、加工形成的用计算机表述的数字信息，这些进行匿名化处理的信息已经脱离了个人信息权所保护的人身性法益范畴，形成了一种财产性法益。《民法典》并未直接对数据权利的属性进行规定，但其第1038条规定信息处理者可以在通过自然人同意，或者在经过加工无法识别特定个人且不能复原的情况下对数据享有转让权，其实已经在一定程度上确定了数据权利的财产权属性。同时其作为生产要素的角度而言，也应当强调其财产权属性进而实现通过市场进行配置的可能。

但数据作为新型的财产权客体，与其他客体相比都具有特殊性，进一步需要回应的问题是，数据权利属于哪种财产权利，应当将其作为债权、物权，抑或是知识产权进行制度构建？不同的立法模式带来的交易成本和制度效率存在差异。

债权路径带有明显的负外部性效应，容易造成垄断和不正当竞争的后果。债权路径的保护模式是法律不直接划定数据权利的边界，而转由当事人通过契约自治的形式来进行数据确权，并通过违约责任的形式来维护权利，这种处理类似于商业秘密的保护形式，是目前制度基础下最普遍的形式。这虽然可以降低制度建构上的社会成本，但由于数据权利产权不明晰的状态，会使得确权、流转、保护的私人成本大幅提高。

知识产权路径存在解释力不足的局限，不利于数据权利的流通。著作权法对于数据分析和数据应用有一定的解释力，因为这些阶段蕴含了权利主体的独创性表达，但对于数据收集阶段的产权配置问题却显得捉襟见肘。并且，著作权法只能保护数据加工的独创性，而数据本身却并不在其规范的范畴内，保护不足。更为重要的是，知识产权法通过公开获得垄断保护，某种程度上说是以限制应用来鼓励创新，这种垄断权的授予会使其权利人设置过高的使用费，提升了交易成本，不利于数据权利的使用和流通。

相较前两者，物权路径的制度效率较高。一是物权路径能够清晰划定数据权利的边界。通过明确数据权利的客体，能够清晰地划定数据权利的边界，达到有效激励市场主体挖掘、加工、更新和维护数据的效果。同时相较于知识产权路径，将数据理解为一种无体物可以减少数据流转环节的登记与公示等程序，降低交易成本。二是物权路径需要克服的制度禀赋效应弱，制度改进成本低。数据与现行法律中物权客体之一的无体物可以相融，也符合物权客体范围扩大的通说，在立法、司法、守法、学说层面都更容易被接受。

然而，物权路径的立法模式存在一定的局限性，这与数据权利客体的特殊性有关。一方面，数据是稀缺资源，应当划定私人产权鼓励数据的开发；然而另一方面，数据的非竞争性消费使其具有公共物品的性质，过分强调私有产权权益会产生“反公地悲剧”，有悖于数据关联性、共享性、开放性的特征。因此，数据权利作为一种新型的财产权利，应当以物权模式为主进行制度设计，但其特殊性决定了不能完全照搬传统物权的规则，而应根据具体特征设置相应规则。

数据权利的配置和流转

数据源、数据收集方、储存加工方、使用方的权利如何配置？

数据权利的初始配置界定归数据收集方所有而非作为数据源的个人，可以降低数据流转的交易成本，有利于社会总剩余最大化的实现。其一，将产权配置给评价最高的一方，可以使私人不合作导致的损失最小化。基于数据的规模效应，单一的数据并不具有过多的实际价值，只有当其具备一定数量时才能通过数据的联通产生应用价值。其二，基于禀赋效应，如果将数据权利的初始界定归属于数据源，其对数据将具有更高的价值评价，期望获得更高的出售价格，这不仅造成交易的合作剩余降低，还会导致社会整体福利的减少。其三，数据的收集过程需要投入成本，即使用户是数据生产者和所有者，但单个用户进行数据收集的平均可变成本极高。因此，确权给有收集能力及有效率的企业和政府更符合经济原理。其四，按照数据生产理论，作为资源意义的数据是被生产出来的，经过汇集处理后才能作为经济资源具有价值，个人只是数据描述的对象和源头，权利应当赋予生产者（收集方）而非个人（数据源）。

反观作为数据源的个人用户，虽然是个人信息的产生者和所有者，但并非是由这些信息数字化、匿名化或者其他技术加工后所形成数据的所有者，自然人对于数据的权利应当限制在适度的范围内，为其提供防御性的保护，并在因个人数据被违法收集、使用而造成对既有权利的侵害时提供侵权法救济。

数据权利的流转规则，一方面应当按照物权流转的一般规则处理，交由市场主体根据意思自治和契约自由通过自主谈判协商的方式实现权利流转；另一方面，数据权利的特殊性使得转让的谈判成本过高，应当在基础规则上设置一定的强制流转规则，降低数据联结的交易成本。

数据权利从数据收集方流转到数据储存加工方源于“云计算”技术的兴起。目前市场中存在拥有超级计算机中心的互联网寡头通过将“剩余运算能力”出售给其他公司的交易模式，符合交易费用理论。应当对这种自发形成的市场秩序予以尊重，交由合同法与契约自治去解决权利流转问题。当然，考虑到数据复制的边界成本基本为零，数据储存加工方在获取数据后有极大的道德风险将数据进行“侵占”。不可否认的是，数据的联结和融合可以形成“1+1>2”的效果，对于增加整体社会福利有积极作用。但对于数据收集方而言，这种现象的存在可能会导致其将违约风险转嫁到转让的价格中，阻碍了数据转让的成本。笔者认为，数据权利的本质是共享权，不妨设置数据“占有即所有”的规则，对数据储存加工方也赋予数据所有权。同时，为对数据收集方进行补偿，应允许其对数据储存加工方基于此数据的加工形成的产品配置使用或者收益权。

然而对于拥有大量数据资源，同时有足够的数据储存加工的企业而言，往往重视构建闭合生态，而轻视数据共享，“数据孤岛”普遍存在，甚至形成了一定的数据垄断。为了鼓励市场主体开发数据，防止“公地悲剧”的发生，对其采用物权的保护模式，使之具有垄断性。但过度产权化会导致“反公地悲剧”效应，拥有数据权利的企业为了使其利润最大化，设置了对于社会效率而言过高的使用费，或基于垄断的目的拒绝数据权利的流转，导致数据的使用减少，产生降低社会福利的负外部性影响。所以，基于鼓励数据流通、公共使用和再创造的需要，在必要时应确立强制流通、使用和再创造的规则。

数据权利的保护

从财产权、反不正当竞争法、隐私权的视角如何保护“数权”？

数据权利不同于一般的财产权，后者只需配置给权利主体以绝对权，当权利受到损害时，权利主体行使物上请求权和债权请求权即可获得权利救济。数据权利的利益主体多元化决定了对其保护应综合考虑数据权利主体、相关利益主体、市场秩序、社会公众等多方利益。

首先，应按照财产权的一般保护规则，界定数据主体的管理权、物上请求权以实现对权利的控制，同时通过侵权责任、违约责任等形式在权利受到侵害时提供救济。相较于通过契约获得的债权性保护，物权模式的保护具有排他性，能为数据权利主体提供更稳定且更全面的保障，在当前数据市场尚不完善、侵权行为常发的现状下显得尤为必要。相较于社会需求，数据要素供给不足，属于稀缺资源，物权模式的保护所提供的交易安全保障可以激励市场主体对数据的获取和加工进行投入，扩大市场供给。同时制度所制造的数据资源的稀缺性，能够在大数据时代的数据滥用趋势中引导数据资源被高效地利用。

其次，引入反不正当竞争法的保护模式。数据具有非排他性和非竞争性的公共财产属性，容易导致“搭便车”问题的产生，厂商无法获得弥补生产成本的收益，长此以往会造成市场失灵。传统的财产权保护规则对这个问题并没有太好的应对措施，为此可以引入反不正当竞争法提供更全面的保护。具体而言，在判断是否构成不正当竞争的问题上，可以通过“实质性替代”认定标准，从主体、行为和结果三个方面衡量是否在明显过低的成本下超量消费公共物品，从而判定是否构成“实质性替代”的不正当竞争行为，进而对搭便车企业进行罚款或补偿，实现“卡尔多—希克斯效率”的制度改进。

最后，应当防范数据权利的负外部性造成的不良影响，加以必要限制。一是防止数据权利对个人信息权和隐私权的侵犯。尽管前文已经说明个人信息是数据的内容，两者并非等同，且在经过加工和处理后数据已经脱离了个人信息本身，但应当认识到个人信息权利是《民法典》赋予民事主体的权利，是一种绝对权和对世权，权利主体对其个人信息应有控制权，因此权利主体有权在充分表达自由意志的情况下向他人提供或不提供自己的信息，也有权充分了解他人使用自己信息的方式和范围。在《民法典》已经明确作为数据控制者对数据涉及的用户个人信息和隐私权进行保护的法定义务外，立法还应当明确数据控制者的数据采集使用的最小化原则。二是防止数据权利的滥用对市场秩序和社会福利的侵蚀。一方面，要鼓励数据的流转和使用，通过数据的开放共享实现数据效能的最大化，但另一方面，也要防范互联网寡头在数据权利领域“跑马圈地”，更要规制诸如“大数据杀熟”等数据权利滥用行为，因此应当强化数据要素的市场监管和反垄断执法。

（作者为中山大学法学院教授、博导，中山大学法律经济学研究中心主任，中国法学会商法学研究会副会长；中山大学法律经济学研究中心助理研究员王睿对本文亦有贡献）

【注：本文系2015年广东宣传思想文化领军人才“特支计划”项目（项目编号：12000-42210231）的研究成果之一】

【参考文献】

①周林彬、马恩斯：《大数据确权的法律经济学分析》，《东北师大学报（哲学社会科学版）》，2018年第2期。

②高富平：《数据生产理论——数据资源权利配置的基础理论》，《交大法学》，2019年第4期。

③程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，《中国社会科学》，2018年第3期。