王兆雷：坚持全面依法治国 建设社会主义法治国家（3）

三、法治建设的进程

在法治建设的过程中，国家除了颁布大量新的法律规范，从制度安排和机构设置层面推进基层司法建设之外（如基层司法所体制建设、基层司法助理员的业务培训等），还通过普法活动、口号宣传以及媒体对成功案件的报道来强化法律意识，以确保法律在中国社会获得正当性和合法性，树立法律的威信，形塑人们对法律的信仰。

1985年11月，第六届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于在公民中基本普及法律常识的决议》（以下简称《决议》），拉开了普法活动的序幕。普法活动的宗旨在《决议》的一开始就已明确指出：“为了发展社会主义民主，健全社会主义法制，必须将法律交给广大人民掌握，使广大人民知法、守法，树立法制观念，学会运用法律武器，同一切违反宪法和法律的行为作斗争，保障公民合法的权利和利益，维护宪法和法律的实施。 ”

《决议》中的“知法、守法”以及“运用法律武器”等是普法运动和媒体报道中最为常见的话语。在普法的话语体系中，法律不仅是需要被服从和敬畏的条文，而且也是普通人可以使用的神圣“武器”。这一武器具有客观公正性，能够伸张正义，即所谓“法律面前人人平等”，因此它是可信任的。由此可见，普法运动不仅是推广法律知识，扫除“法盲”，而且是推广法制精神，形塑人们对法律的需求，提高人们对法律系统的期望，激发人们的法律参与。

法律要通俗化、接地气，让老百姓能听懂，能实施。如果法律颁布之后，老百姓听不懂也看不懂，其在落实的时候就会产生很多认知层面的问题。

在传统社会中，有族长、长老、乡规民约。在古代社会有“皇权不下县，县下皆自治”之说，就是县以下基本靠自治，主要就是靠传统社会的族长、长老、乡规民约的规范，这就是礼治具体的表现。乡规民约讲道理和人情，举个例子，刘家和王家发生矛盾，他们可以通过族长、长老，来判定谁错谁对。如果是刘家的错，刘家就给王家赔礼道歉；如果是王家的错，王家就给刘家赔礼道歉，从而握手言和。乡规民约对教化、团结邻里、化解矛盾起到了积极作用。

因此，依法治国要汲取中华优秀传统文化中的好做法，这也是弘扬中华优秀传统文化、坚定文化自信的一种表现。

四、关于法治建设的思考

  “法律移植派”与“本土资源派”的争论是法律中存在的一个现实现象。法律移植，指不同文化背景下，各国法律间横向的相互借鉴、吸收、利用和移植。主要是指发展中国家移植发达国家的法律制度。这是世界法律演化的一种现象。但是中西文化有巨大区别，中华民族有五千多年的文明历史，创造了灿烂的中华文明，为人类作出了卓越贡献，中华文化具有其独特性。

法律的本土资源论中包括：第一，文化性质论。即认为中国文化的特质是礼教型的，不可能胎生出法治，因此要渐进变革。代表人物是梁漱溟。

第二，同情理解论。前者（同情）带有很强的情感倾向，后者（理解）强调是“同情地理解”，是无可奈何之举。代表人物是梁治平。

第三，“科学”法文化论。以吉尔兹的“法律是地方性知识”为依据，认为在中国现代化的法治不能靠“变法”或移植，“而必须从中国的本土资源中演化出来”。代表人物是朱苏力。这也强调了尊重法律本土化以及本土的历史传承和历史文化的自然属性、历史属性和文化属性。

中国人为什么讲“有理走遍天下，无理寸步难行”。中国人追求的实质正义，这是中国人尊重法律或者敬畏法庭的历史渊源。

“法律移植派”与“本土资源派”争论的实质就是法律的普适性和地方性之间孰是孰非的问题。

（一）法律现代化的逻辑

按照马克斯·韦伯的逻辑，西方现代法律体系的形成过程就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化的过程，所谓法律的现代性也就是法律的形式合理性、程序严密性和技术的精确化。

韦伯在《法律与社会》中对于西方法律的发展过程做了如下概括：法的形式的品质从原始法律过程中的受魔法制约的形式主义和受默视制约的非理性的结合体发展起来，可能是经由受神权政治或世袭制度制约的、实质的和无形式的目的理性的曲折道路，发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，而这样一来——首先纯粹从外表观察——就发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈来愈合理的技术。

韦伯对西方现代法的这种概括与法律的“古典正统”对法律的普适性、绝对性、科学性的强调是一致的。对“古典正统”的代表人来说，法学应该和希腊传统的欧几里得几何学一样，从有数的几个公理出发，凭推理得出真确的定理，尔后通过逻辑而应用于所有案件的事实情况。

这是西方法律的思维。用自然科学思维来治理社会秩序，每一个人都有情感，导致机械、教条、生搬硬套的法律产生。 但是它忽略了一个问题，每一个人的情感都是不一样的，如果用自然科学思维来治理社会秩序，社会秩序会不断变化，因为社会从本质上来说是不断变化的。

从西方国家的历史来看，法律的发展是一个法律现代性逐渐成长的过程。正因为法律现代性意味着法律的高度形式化、理性化、甚至公式化，所以现代法律具有了普适的可能——法律无非是一些形式化的规则体系，而这些规则体系是无需用文化和价值去衡量的，或其本身是不包涵文化和价值因素的，因此，其不光在其发源地能够发挥其功能，搬到任何地方都是同样的效果。19世纪末开始，非西方国家相继将现代化作为本国追求的目标，以至现代化成为了一种新的意识形态，而法律现代化——即法治化——又是现代化最为核心的内容之一。

在这样一种语境下，法律的现代化就是这种法律的现代性逐渐由法治国家向其他国家扩张的过程。这样，法律的移植就不仅仅取得了正当性，成为可能，而且还成了后发国家法律发展的必然选择。这正是法律移植背后的理论逻辑。